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Comentarios en torno a un fallo de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, sobre THE MILLENIUM TOWER

Por:

Aníbal Tejeira

 

El viernes 23 de marzo del 2001, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en pleno, emitió un auto en cuya parte resolutiva se "rechaza de plano la solicitud de levantamiento de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 209-98 de 19 de octubre de 1998, decretada mediante auto de 22 de octubre de 1999".

Si bien la parte motiva del auto comentado es, en algunas partes, incongruente con la decisión adoptada, lo cierto es que el fondo de esa decisión está en consonancia con la ley aplicable, y vino a confirmar precedentes jurisprudenciales en la materia.

Para sustentar y explicar lo consignado arriba, nos permitiremos hacer un breve recuento de los antecedentes del auto del 23 de marzo del 2001.

Ante la construcción del edificio The Millenium Tower, de 21 pisos de apartamentos y locales comerciales, sobre la Calle 54 o Santa Ana de la Urbanización Obarrio, que es una zona urbanística de baja densidad, vecinos de esa calle promovieron el 23 de septiembre de 1999 una acción popular, pidiendo la declaratoria de nulidad, por ilegal, de la Resolución #209-98 del 19 de octubre de 1998, expresiva de una autorización de cambio de código de uso de suelos para las fincas 32,965 y 29,164 de la Urbanización Obarrio, cambio que aumentaba de 300 -código R2A- a 1500 -código RM3- personas por hectárea la densidad habitacional en esos inmuebles. Es decir, mediante el cambio impugnado, se incrementaba en 500% el valor de las propiedades beneficiadas por el cambio, para permitir así la construcción de la mole arquitectónica conocida como edificio THE MILLENIUM.

Las hechos fundamentales de la demanda de nulidad incoada descansan en violaciones flagrantes al ordenamiento legal y reglamentario en el tema de cambio de uso de suelos, vigente para la fecha de la resolución impugnada, así como en "Desviación de poder" imputable al ministro que autorizó el cambio. Expresamente, en la demanda se expone que la Resolución #213-93 del MIVI era la vigente para el momento de expedición de la Resolución 209-98 demandada, toda vez que la Resolución #171-94 que derogaba la Resolución #213-93, no vino a promulgarse en la Gaceta Oficial sino hasta el 26 de agosto de 1999. Es decir, como hecho fundamental de la demanda de nulidad, probado además con documentos aportados desde su presentación, se expuso que la derogatoria de la Resolución #213-93 del MIVI no se había venido a producir sino con mucha posterioridad a la expedición del acto impugnado, por lo que, en estricta técnica jurídica, para octubre de 1998, fecha del cambio de uso de suelos controvertido, tenían que haberse cumplimentados los requisitos exigidos en esa Resolución (la #213-93).

Como quiera que con la presentación de la demanda en septiembre de 1999 se pidió la suspensión provisional de los efectos del acto recurrido en contencioso de nulidad, la Sala Tercera, en pleno y bajo la ponencia de su Presidenta, que también lo era -y es aun- de la Corte, accedió en auto del 22 de octubre de 1999 a decretar la suspensión impetrada. Para llegar a esa decisión, la Sala obviamente estudió a fondo los elementos jurídicos concomitantes al acto demandado, incluído el relativo a la promulgación en agosto 26 de 1999 del acto derogatorio de la Resolución #213-93, encontrando como resultado de su examen que se habían producido violaciones ostensibles al ordenamiento legal, razonamiento central que sustentó, en consecuencia, la suspensión provisional decretada sobre los efectos del cambio de uso de suelos.

Contra la suspensión así decretada, la sociedad The Millenim Tower Corp. pidió el levantamiento de la suspensión, acompañando una serie de elementos probatorios a su petición. Mediante resolución del 14 de diciembre de 1999, la Sala Tercera, en pleno, negó la solicitud de levantamiento, expresando que "el razonamiento central en el cual se fundamentó la Sala para proferir el auto cuya revocatoria se pide, no ha sido desvirtuado con los nuevos elementos probatorios allegados al negocio".

Además de lo transcrito, la Sala señaló en el auto del 14 de diciembre de 1999 que el "entonces señor Ministro de Vivienda, Gerardo Solís, al conocer la apelación ante él impetrada, debió verificar la plena observancia del procedimiento que para este tipo de negocios administrativo contienen las disposiciones reglamentarias en materia de rezonificación (art. 13 de la Resolución No. 213-93 del 29 de octubre de 1993), independientemente de que decidiera o no aprobar el cambio de código solicitado".

De lo transcrito, resulta muy claro entonces que, para la Sala Tercera en pleno, el MIVI debió verificar la plena observancia de la Resolución #213-93 en octubre de 1998, al momento de expedirse el cambio de uso de suelos para las fincas 29,164 y 32,965.

Estando suspendidos los efectos del acto impugnado, como derivación del auto fechado 22 de octubre de 1999, el Ministerio de Vivienda reprodujo el acto en cuestión, mediante el Resuelto #379 del 15 de noviembre del 2000. Esto es, contraviniendo de manera franca la orden de suspensión decretada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, el MIVI reprodujo el cambio de uso de suelos para las fincas 29,164 y 32,965, cambiando del R2A al RM3 su código.

Contra la reproducción aludida, se presentó la solicitud de suspensión del acto reproducido, de conformidad con lo consignado en el artículo 75 de la Ley 135 de 1943, aplicable al tema, cuyo texto reza:

 "Artículo 75: Cuando estando pendiente un juicio se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto administrativo, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición del artículo 54, bastará solicitar la suspensión, acompañando copia del nuevo acto.
Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del juicio, y en la sentencia definitiva se resolverá si se levanta o mantiene la suspensión" (subrayado y negritas, nuestro).

Además de la solicitud fundamentada en el artículo 75 de la Ley 135/43, presentada por los demandantes, la misma sociedad THE MILLENIUM TOWER CORP. también acudió ante la Sala Tercera, después de la reproducción del acto impugnado, para pedir, nuevamente, el levantamiento de la suspensión decretada el 22 de octubre de 1999.

Ante las solicitudes presentadas por las partes, una relativa a la suspensión inmediata del acto reproducido y otra, concerniente al levantamiento de la suspensión provisional del acto original, la Sala Tercera, mediante auto del 22 de diciembre del 2000, decidió levantar la suspensión del acto impugnado. Esto es, yendo en contravención de lo consignado en el texto legal transcrito, que dispone suspender de inmediato el acto reproducido y dejar para la sentencia de fondo resolver si se mantiene o levanta la suspensión, la Sala decidió levantar la suspensión provisional del acto objeto de demanda de nulidad, accediendo de esa manera a la petición de los dueños del edificio The Millenium.

El argumento medular de la Sala Tercera para fallar en la forma comentada, fue que "..los vicios de ilegalidad que se endilgaban al acto impugnado con relación a los literales c) y d) de la Resolución No.213-93 de 1993, han sido saneados por efectos de la expedici´pon de la Resolución #171-94 ibidem, que eliminó los requisitos que esos dos preceptos exigían para el cambio de código de zona."

Con el fallo del 22 de diciembre del 2000, resulta entonces que la Sala Tercer varió radicalmente de posición en un año, pues en diciembre 14 de 1999 había dicho, frente a las mismas circunstancias y elementos jurídicos concomitantes, que el MIVI debió verificar la plena observancia de la Resolución #213-93 en octubre de 1998, al momento de expedirse el cambio de uso de suelos para las fincas 29,164 y 32,965. (Debemos ser enfáticos en consignar que entre diciembre de 1999 y diciembre del 2000, no se aportó ni una sóla prueba que pudiere invocarse como apta para enervar el razonamiento central que sustentó la suspensión de octubre de 1999; al contrario, lo que se sí se aportó como prueba, antes de la emisión del auto del 22 de diciembre del 2000, fue la existencia de la reproducción del acto impugnado, mediante el Resuelto #379 del 15 de noviembre del 20000).

Ahora, cuál es el sustento en derecho del argumento de la Sala Tercera, en cuanto a que la derogatoria de la Resolución #213-93 en agosto de 1999 es causa jurídica eficaz para tener como inexistente la violación ostensible de esa resolución -así lo reconoció la Sala Tercera-, emitida por el MIVI en octubre de 1998, en momentos en que efectivamente sí estaba vigente la aludida Resolución #213-93?

Sobre el particular, no existe ninguna disposición legal que de asidero para soportar el argumento en cuestión. El tema de la derogatoria de la Resolución #213-93 había sido planteado desde el inicio mismo de la encuesta, pues, como prueba adjunta a la demanda, se había aportado copia de la gaceta oficial del 26 de agosto de 1999, en la que se promulgó la Resolución #171-94, derogatoria de la anterior. (Coyunturalmente, oportuno es dejar dicho que contra esa resolución #171-94 también existe actualmente, en trance de fallarse en el fondo, demanda de nulidad, respecto de la cual, vistos los vicios de los que adolece la resolución de marras, se adhirió la Procuraduría de la Administración). En realidad, es a todas luces inaceptable que la derogatoria a posteriori de un acto reglamentario signifique sanear los vicios de violación cometidos en momento en que dicho reglamento estaba vigente; además, esa solución tampoco resuelve el vicio endilgado respecto a la DESVIACION DE PODER, pues ella -la solución simplista de sanear mediante la derogatoria posterior- sólo se refiere al quebrantamiento de las formalidades del reglamento, que no a esta especial causal de nulidad.

Contra la decisión del 22 de diciembre del 2000, se propuso recurso de reconsideración, que precisamente vino a ser desatado por la resolución que comentamos, del 23 de marzo del 2001.

La parte resolutiva de este auto rechaza de plano la solicitud de levantamiento de suspensión provisional de los efectos de la Resolución #209-98, decretada mediante auto del 22 de octubre de 1999; ahora bien, ¿es esta parte resolutiva congruente con lo dispuesto por el legislador y por la jurisprudencia emitida en casos similares?

En cuanto a la primera parte de la interrogante, la respuesta, de manera contundente, es afirmativa. En efecto, el artículo 75 de la Ley 135 de 1943, plenamente vigente y aplicable exactamente al caso, dispone, de manera que no admite la mínima duda, dejar para el momento de la sentencia definitiva levantar, o bien mantener, la suspensión decretada en un contencioso de nulidad. En esa dirección, pues, la parte resolutiva del auto del 23 de marzo es fiel reflejo de la voluntad legislativa, y por lo tanto inobjetable.

Por su lado, la jurisprudencia de la última década también ha sido reiteradamente consistente en postergar, para el momento de la dictación de sentencia en el fondo, las solicitudes de levantamientos de medidas cautelares. En esa dirección, a manera de ejemplo, oportuno es citar fallo del primero de agosto del 2000, cuando para resolver similar petición de levantamiento de suspensión provisional, la Sala Tercera, entre otras cosas y para sustentar la denegación de la petición, dijo:

 "Un somero análisis de los argumentos de réplica expuestos por quienes adversan la medida cautelar, revela que éstos plantean complejas situaciones jurídicas y fácticas, que vienen a ser, indudablemente, temas que tienen que ser forzosamente decididos en la sentencia de mérito que en su oportunidad dicte la Sala, despúes de que todas las partes en el proceso hayan incorporado los elementos probatorios y las alegaciones en favor de sus pretensiones".

En fin, resulta evidente que a la luz del derecho, a la luz de la normativa legal aplicable y también a la luz de precedentes jurisprudenciales previos y reiterados, la petición de levantamiento de suspensión es tema que debe ser resuelto en la sentencia final, luego de evaluadas las pruebas y alegaciones de las partes. En este especial caso, se acentúa la juridicidad de la parte resolutiva del fallo emitido por la Sala Tercera el 23 de marzo del 2001 cuando vemos que contra la resolución #171-94 de la cual hizo derivar su decisión del 22 de diciembre del 2000, está en trámite de fallarse en el fondo acción de nulidad incoada oportunamente, y respecto de la cual se adhirió la Procuraduría de la Administración.

Por todas las consideraciones expuestas, finalizamos felicitando a los señores Magistrados de la Sala Tercera, por haber en buen momento reencausado su caminar por la senda de la justicia y el apego estricto e inclaudicable al fundamento esencial de toda sociedad civilizada, o sea a la LEY.

 

Aníbal Tejeira
Abogado

Responsabilidad y Derecho de Autor