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Estrellamar y la Ley de Valores

Por:

Francisco Pérez Ferreira

Abogado

 

En los distintos medios de comunicación social se ha venido ventilando el proceso que inversionistas/ahorristas han iniciado contra las empresas Estrellamar, The Providence Corporation y demás compañías afiliadas, por razón de la perdida de varios millones de dólares invertidos en el mercado accionario estadounidense, especialmente en el sector tecnológico. Acerca de la supervisión gubernamental sobre la operación, se han criticado las actuaciones de la Dirección de Empresas Financieras del Ministerio de Comercio e Industrias, de la Comisión Nacional de Valores y, en especial, de la Superintendencia de Bancos. En esta ocasión, con un animo estrictamente académico, objetivo y critico a la vez, me aparto de mi tradicional política de abstenerme de comentar en publico procesos pendientes o en tramite para ofrecer voluntariamente una posible explicación razonada de lo actuado por la Comisión Nacional de Valores. Dejo para otro día, con el mismo ánimo, el analizar lo actuado por las otras mencionadas autoridades.

Según dan cuenta los variados reportajes noticiosos, luego de un análisis de la estructura utilizada por el grupo Estrellamar para sus operaciones, los Comisionados de Valores determinaron que no tenían competencia para actuar (a contrario de lo sucedido con el caso de las empresas del Sr. Marc Harris) y solicitaron a las autoridades del Ministerio Publico que iniciaran las investigaciones correspondientes. Desconozco las razones dadas por la Comisión al respecto, pero - con las limitaciones que tengo como simple espectador - me atrevo a esgrimir una justificación legal al respecto: simple y sencillamente, en este caso la nueva ley de valores (Decreto Ley No. 1 de 1999) no los faculta para actuar. A continuación explico:

En virtud del principio de legalidad (los funcionarios públicos solo están autorizados para ejercer las funciones y competencias que la ley expresamente les asigna), las facultades competenciales de la Comisión Nacional de Valores han de ser ejercidas en virtud de mandato expreso del Decreto Ley No. 1 de 1999. A fin de fijar su competencia, la Comisión debe, en primer lugar, determinar ante una transacción en el mercado local si se esta en presencia de un "titulo valor", que es el objeto principal de dicha ley. Si la transacción bajo análisis no involucra la oferta o venta de títulos valores, la Comisión carece de competencia para actuar. De ahí que la definición de lo que constituye un "valor" sea de enorme importancia para esta entidad gubernamental, los participantes del mercado de valores y el publico inversionista. Dicha definición la otorga la propia ley en su articulo primero. No obstante, antes de entrar en detalles es preciso anotar que una revisión rápida de la ley de valores pone en evidencia la enorme influencia de las regulaciones federales estadounidenses en esta materia, en especial el Securities Act (1933) y el Securities and Exchange Act (1934), sobre la legislación panameña (el legislador patrio no ha sufrido de falta de originalidad, sino que inteligentemente tomo como modelo para la nueva ley panameña, entre otros, un marco regulatorio que además de estar maduro, en términos generales ha demostrado ser eficaz).

Tanto la legislación estadounidense como la panameña parten por definir el termino "valor", ambas listando los diversos instrumentos que el legislador estimo como comprehendidos en dicho concepto. La gran diferencia radica en que las leyes norteamericanas incluyen en su definición de "security" (valor) el concepto de contrato de inversión ("investment contract"), el cual no se encuentra en la ley panameña, cuya ausencia -a mi juicio- repercute en el llamado caso Estrellamar, según a continuación explico.

A manera de antecedente es conveniente señalar, que la Corte Suprema norteamericana, en el caso Securities and Exchange Commission vs WJ Howey (1946), definió el "contrato de inversión" como "aquel contrato, transacción o esquema en el cual una persona invierte su dinero en una empresa común con la expectativa de obtener ganancias con el esfuerzo exclusivo del promotor [de la empresa] o de terceros" (la traducción y lo escrito entre paréntesis es del suscrito). De esta definición se extraen los elementos del test, a saber: 1. Inversión de dinero, 2. expectativa de ganancias, 3. una empresa común, 4. con los esfuerzos exclusivos de otros (en 1974 la Corte de Apelaciones del 5to. Circuito Judicial en el caso SEC vs Koscot Interplanetary Inc. califico los esfuerzos del tercero o del promotor como de "esfuerzos gerenciales esenciales", dándole al llamado Howey test una aproximación mas funcional).

Si repasamos los cuatro elementos del Howey test recien listados podríamos argumentar que estos se encuentran presentes en la operación del grupo Estrellamar, veamos: 1. hubo una inversión de dineros por parte de un grupo de inversionistas (ahora reclamantes); 2. los inversionistas esperaban una tasa de retorno (ganancias) de alrededor de 12%; 3. la empresa común esta constituida por Estrellamar, The Providence Corporation y demás compañías del grupo (en estas se depositaron los fondos de los inversionistas, los cuales fueron administrados en forma común, es decir, como un solo fondo) y, 4. las ganancias eran dependientes de los esfuerzos gerenciales esenciales del Sr. Méndez y demás ejecutivos del grupo Estrellamar; es decir, no dependían de esfuerzos de inversionista alguno.

De haber existido el concepto de "contrato de inversión" en la definición de "valor" en la ley panameña de valores (tal como desde hace mas de cincuenta anos se ha entendido en el mercado financiero estadounidense), la historia pudiese haber sido distinta. La Comisión Nacional de Valores hubiera podido actuar (al determinar la existencia de la oferta publica de un titulo valor) y ejercer las distintas atribuciones que le otorga la ley para la protección de los intereses del publico inversionista, que incluye la suspensión o cancelación de toda oferta publica de valores que viole los requisitos de registro ante la Comisión o que no se encuentre exenta de registro en base a la ley o a un acuerdo dictado por la Comisión; o evitar el alegado uso de información privilegiada por parte de un banco de la localidad; o sancionar -en sede administrativa- a los infractores del Decreto-Ley 1, e inclusive ejercer el derecho a la acción de clase en nombre y beneficio de los inversionistas de Estrellamar que se vieron afectados por la caída de las acciones tecnológicas (tech stocks), en las cuales los ejecutivos del grupo Estrellamar invirtieron los fondos de este.

La experiencia que hoy se vive con el caso Estrellamar constituye un llamado de atención para que las autoridades supervisoras del mercado financiero (v.g., el MEF, la Superintendencia de Bancos, etc.), tomen conciencia de su rol en el mercado panameño y, en general, en la sociedad, y actúen con la debida diligencia (y en ocasiones celeridad) que la ley les exige para la protección del publico inversionista o ahorrista. Una actuación rápida y eficaz por parte de las autoridades competentes brinda confianza en el sistema financiero, que mucha falta hace para la salud de nuestra economía.