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OPA

 

Este distinto tratamiento no es casual. Responde a dos concepciones filosóficas distintas de cómo proteger a los accionistas minoritarios de las compañías públicas y a una visión diferente de lo que es el control y que puede o debe hacer con el control quien lo detenta.

La filosofía base de la OPA facultativa es que el control pertenece a su dueño individual y su dueño puede hacer con el control lo que guste. Existen excepciones creadas vía la jurisprudencia norteamericana que atañen a los accionistas que son a la vez directores y dignatarios de la sociedad afectada y quienes tienen unos llamados deberes fiduciarios que incluyen el deber de cuidado y el deber de lealtad.

En el campo de la OPA facultativa se estima que la misma cumple un importante papel de favorecer o facilitar los cambios de control. Lo que se busca como objetivo final es hacer más eficientes las compañías públicas y ello se logra con los reemplazos de administraciones por otras que se espera sean más eficientes. De esta forma ganan los accionistas y toda la economía de un país.

En términos menos teóricos, es evidente que con la OPA facultativa se facilitan los cambios de control si al oferente le cuesta menos dinero adquirir en control de la empresa. Y de seguro le costará menos si solo tiene que comprar el control a quien lo detente y a nadie más.

La otra filosofía que prevalece en la regulación es la de la OPA obligatoria. Bajo esta figura el control es un activo social y hay que compartirlo entre todos los accionistas.

En sistemas como el español, antes indicado, se asegura lo que se entiende como una importante protección inicial y que consiste en que sea obligatorio efectuar la OPA. Dicho en otros términos, quien quiera adquirir el control de una empresa debe ofrecer adquirirlo de todos los accionistas y no solo de aquellos que detentan el control.

No obstante la evidente y sustancial diferencia entre ambos sistemas, los mismos comparten importantes puntos en común.

En efecto, una vez dentro de la OPA ya sea que se haya llegado a ella de forma facultativa u obligatoria, lo que todo sistema debe asegurar, y para ello se encomienda la labor a las Comisiones de Valores, es que todo accionista cuente con la debida información para tomar su decisión de vender o no. El accionista individualmente decide.

La protección al accionista dentro de la OPA se encuentra muy bien regulada en el sistema panameño que no tiene nada que envidiar a los sistemas más avanzados. Así por ejemplo, el accionista tiene facultad para revocar su aceptación hasta el último momento; el tiempo mínimo para la aceptación de la oferta es de 30 días, el oferente debe imprimir y distribuir un folleto informativo muy completo que debe responder entre otras a las siguientes interrogantes: ¿quién es el oferente?; ¿cuales son sus planes?; ¿cómo piensa pagar?; ¿con qué piensa pagar? etc.; el sistema contempla la compra por el oferente a prorrata de todos los accionistas en caso de ser necesario, con lo que se elimina problemas a los accionistas; si el oferente mejora la oferta, debe extender la mejora a los accionistas que ya habían aceptado la oferta.

Los anteriores son hechos concretos que aseguran la protección a los todos los accionistas de empresas con acciones registradas en la Comisión Nacional de Valores una vez nos encontramos dentro del procedimiento de la OPA.

¿Cuál sistema es mejor? Realmente depende a quien se le pregunte y de muchos factores muy complejos para trarlos aquí.

La OPA facultativa seguida en Estados Unidos responde a un mercado de valores bien desarrollado y con años de experiencia de todos sus actores, reguladores, inversionistas, tribunales de justicia y público en general. La OPA obligatoria ha tenido mejor difusión en Europa y en países latinoamericanos. Esta última es, sin duda, más fácil de entender, sin embargo, la OPA obligatoria no es la panacea.

En efecto como han afirmado los autores Easterbrook y Jarrell: "el sistema de la OPA obligatoria es una respuesta draconiana a un no-problema, que descansa en una serie de equívocos en cuanto a la realidad de las operaciones de cambio de control y que puede acabar generando perniciosos efectos económicos. Y aunque sea ésta una solución ardorosamente propugnada por los accionistas minoritarios, una visión global del fenómeno, que atienda también a los efectos indirectos que la misma inevitablemente provoca, permite dudar fundamentadamente sobre su capacidad para mejorar en modo alguno la situación de los accionistas en su conjunto."

En lo personal estamos bajo la fundada impresión de que los regulados panameños están convencidos de que en Panamá seguimos el sistema de OPA obligatoria y no la facultativa. Los dos casos ampliamente conocidos de OPA que se han dado desde mayo de 2000 han sido tratados como tal.

Estamos también convenidos que la aspiración de la gran mayoría de los accionistas (minoritarios) panameños es que la OPA sea obligatoria. Entendiendo por lo anterior y en términos concretos que si alguien pretenden comprar el control de una empresa que tiene sus acciones registradas en la Comisión Nacional de Valores tenga que ofrecer comprarle obligatoriamente a todos los accionistas y no solo a los que detenten el control.

Lo anterior, sin embargo, no es lo que contempla la legislación actual, la cual en nuestra humilde opinión se encuentra en un estado bastante más avanzado que el resto del sistema y actores que debe regular.

En conclusión, estamos observando con casos divulgados en los medios, un fenómeno muy interesante que se sintetiza así: tenemos empresas valoradas localmente por debajo de su potencial. Personas desde fuera de nuestro sistema lo están viendo. Todos los problemas que nosotros los panameños percibimos que aquejan nuestra economía son completamente ignorados por compradores que están convencidos de que compran un buen producto a muy buen precio. Para nuestro mercado, de concretarse alguna OPA, los compradores están pagando mucho más de lo que localmente se le reconoce al valor afectado. Ambos, comprador y vendedor, creen estar en lo correcto.

Por lo anterior, hay razones concretas para estar optimistas. Un accionista de una empresa con sus acciones registradas en la CNV dispone hoy de mayor información sobre su compañía que nunca antes y la calidad y la cantidad de la información seguirá mejorando ya que todavía nos falta. La tendencia debe ser irreversible ya que la misma da seguridad a inversionistas locales y extranjeros y promueve el desarrollo del país.

Por razones de espacio resulta imposible tratar el tema tan interesante de la obligatoriedad de dirigir la OPA en caso de sociedad de mera tenencia o holding y lo que se ha dado por llamar el activo subyacente. Baste con señalar aquí que normas expresas en el derecho comprado contemplan esta obligación legal, la cual es cónsona con el sistema de OPA obligatoria. Nuestra legislación no señala nada al respeto. ¿Omisión involuntaria o voluntaria? Con la información que disponemos no sabríamos decirlo.

El tema digno de estudios más profundos y de mayor rigor científico requiere ser analizado detenidamente.

Nota: Las consideraciones personales expuestas por el autor no representan la posición oficial de la Comisión Nacional de Valores de Panamá ni de los funcionarios que en ella laboran.

Carlos A. Barsallo P.

Comisionado Presidente de la Comisión Nacional de Valores de Panamá

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