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De los servicios legales de exportación en Panamá

 

 IV. De la formación de Fundaciones de Interés Privado.

Debido a la pérdida de competitividad de las Sociedades Anónimas panameñas por otras legislaciones aún más flexibles que la nuestra, los abogados panameños idearon una nueva forma de atraer o promover los servicios de exportación legales, a través de las denominadas Fundaciones de Interés Privado.

La ley sobre fundaciones de interés privados se considera como "moderna y flexible"; y tiene sus orígenes en las fundaciones tradicionales europeas, específicamente las de Liechtenstein.

La Fundación de Interés Privado puede definirse como aquel "acto jurídico de alineación de un patrimonio que crea una persona jurídica cuyo objeto se centra en la administración y gestión de los actos de conservación del patrimonio atribuidos a este ente o instrumento cuyo carácter legal es irrevocable salvo pacto en contrario" (Boutin I, Gilberto. La Fundación de Interés Privado en el Derecho Panameño y Comparado. Panamá: 1997, pág. 21).

1.-Antecedentes.

Mediante la Ley 25 de 12 de junio de 1995, la Asamblea Legislativa de Panamá adoptó las lineamientos por los cuales se crean y regulan las Fundaciones de Interés Privado.

Se considera que una de las motivaciones para la redacción de esta nueva ley surgió de la popularidad que habían alcanzado en Europa las fundaciones llamadas familiares y mixtas del Principado de Liechtenstein, que se alejaban del modelo de las Fundaciones de Interés Público para introducirse en el interés privado de los particulares.

A manera de información, cabe señalar que la ley que regula las fundaciones en Liechtenstein forma parte de la sección "Organismos Corporativos" parte II, título 5, (artículos 552-570) de la ley sobre Personas Jurídicas y Compañías (PGR) de Liechtenstein del 20 de enero de 1926, LGBI, No. 4 de 1926.

Aunque algunos consideran que la fundación familiar o mixta de Liechtenstein, tiene aspectos similares a las fundación de interés privado panameñas, consideramos que nuestra legislación presenta diferencias que se pueden considerar como mejoras a la misma, creando un instrumento legal innovador, flexible y moderno, gracias a nuestros profesionales del Derecho.

Una de las diferencias básicas entre ambas figuras, es que la ley panameña no distingue entre la fundación familiar y las llamadas fundaciones mixtas, lo que constituye la denominación dada por la Legislación panameña de Fundación de Interés Privado.

La diferencia estriba en el hecho de que las fundaciones mixtas de Liechtenstein pueden incluir a varias personas o entidades como beneficiarios además de los miembros de una familia en particular.

Existen otras distinciones muy básicas, tales como el valor monetario de la cantidad mínima de activos exigidos por la ley para constituir una fundación, el impuesto anual y la adopción expresa de la figura del "Protector", ampliamente utilizada en los fideicomisos anglosajones.

A diferencia de la ley de Liechtenstein, nuestra Ley no exige la nacionalidad panameña para ser miembro del Consejo de Fundación ni exige que el capital mínimo para constituir una fundación sea aportado con anterioridad a la constitución de la fundación.

También se deja muy en claro que no habrá espacio para que los denominados "herederos forzosos" traten de atacar con éxito la validez de la fundación o la voluntad del fundador, ya que existen legislaciones donde existe esta figura donde familiares están obligados por Ley a obtener parte de la herencia de una persona.

A diferencia de una sociedad anónima, la fundación no tiene socios, participantes o accionistas.

Contrario a las fundaciones o asociaciones sin fines de lucro dedicadas a actividades gremiales, sociales o humanitarias, que en Panamá deben ser expresamente aprobadas por el Ministerio de Gobierno y Justicia, la fundación de interés privado adquiere personalidad legal cuando se inscribe su Acta Fundacional en el Registro Público, por lo que no necesita una previa aprobación de otro organismo para su validez jurídica.

Las fundaciones de interés privado no pueden ser constituidas para dedicarse a fines de lucro, ya que se les está prohibido dedicarse en forma habitual a esos fines, por lo que se considera que las fundaciones de interés privado no son una competencia directa de las sociedades, pero se pueden considerar como un complemento de las mismas.

Las acciones de una sociedad o sus dividendos pueden ser traspasados a la fundación, que a su vez podrá repartir el beneficio de las mismas a los beneficiaros establecidos en el Acta Fundacional.

No obstante lo anterior, la fundación de interés privado tiene una gama diversa de usos reales y prácticos; debido a que al ser un instrumento permanente, ofrece la posibilidad de existir por largo tiempo, incluso después de la muerte del fundador, y cumplir con los objetivos determinados por persona fundadora.

Esto ofrece para el particular posibilidades y ventajas que no se obtienen con la propiedad de una sociedad o con la simple posesión de un depósito y una cuenta bancaria o incluso de una cuenta cifrada en algún banco, ventajas también para el mismo banco en su servicio de administración de inversiones, puesto que quedan garantizadas la constancia y la continuidad, independientemente de la vida de las personas naturales.

2.- Procedimiento.

El Acta Fundacional, protocolizada mediante Escritura Pública, tiene que ser inscrita en el Registro Público, pero los Reglamentos no requieren ser registrados y se pueden mantener como un documento privado, que es donde generalmente reposa la información sobre los nombres y derechos de los beneficiarios de la fundación

Una vez inscrita el Acta Fundacional en el Registro Público, los bienes pasan a ser un patrimonio separado de los bienes del fundador, en virtud de que la fundación tiene personalidad jurídica propia, sujeta a derechos y obligaciones.

Es en los Reglamentos donde se incluye la relevante información confidencial, pertinente a los beneficiarios y la forma de distribución. Por tanto, ofrece un excelente vehículo para el anonimato.

La Ley también contiene la opción de designar a un protector o un organismo supervisor, para vigilar las actuaciones del Consejo de Fundación.

En resumen, las fundaciones de interés privado panameño constan de dos documentos básicos. El primero, el Acta Fundacional, equivalente al Pacto Social de las sociedades, que hay que registrarlo en el Registro Público; y, el segundo, son los Reglamentos, de carácter privado donde se detallan todo lo referente a los beneficiarios.

Cabe resaltar que no existe impedimento para que la información sobre los beneficiarios sea incluido dentro del Acta Fundacional, con la finalidad de darle mayor seguridad y publicidad a través del Registro Público.

El patrimonio inicial de la fundación podrá ser aumentado por el o los creadores de la fundación o por cualesquiera otras personas.

Se considera que las Fundaciones de Interés Privado es un instrumento muy útil en la planificación de herencias y para la protección de activos, como en un fideicomiso, pero, que algunos consideran, que opera de una forma similar a las sociedades anónimas.

3.-De los derechos de Registros y otros costos.

Los costos de formación y de mantenimiento anual son también muy parecidos a los de las sociedades anónimas, detallados anteriormente; los costos dependerán de la complejidad y la extensión, tanto del Acta Fundacional, como sus Reglamentos.

Los honorarios anuales del abogado en concepto de Agente Residente oscilan alrededor de los B/. 150.00

Las Fundaciones operan libre de impuestos, cuando sus ingresos se generan fuera de Panamá, y su domicilio puede ser cambiado en cualquier momento desde ó hacia otra jurisdicción.

Se debe constituir como una entidad sin fines de lucro, con un patrimonio mínimo inicial de B/. 10,000.00.

4.- Usos importantes de las Fundaciones de Interés Privado.

Aunque las Fundaciones de Interés Privado conseguir los mismos objetivos que un fideicomiso, los estudiosos de esta materia consideran que existen dos usos primordiales para la utilización de este instrumento jurídico:

a) Como instrumento de planificación familiar o transferencia privada de bienes del fundador a sus beneficiarios o herederos.

b) Para protección de ciertos bienes o activos pues la fundación es propietaria de sus propios bienes.

V. De la creación de Fideicomisos.

El Fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos en favor de un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente.

Las actividades de fideicomisos están reguladas bajo legislación especial, que estipula la obtención de una licencia especial para los fiduciarios.

1. Antecedentes.

Se considera que la institución del fideicomiso fue introducida en Panamá en 1925, sufriendo con posterioridad reformas en 1941, y finalmente modificada mediante Ley 1 de 5 de enero de 1984 y el Decreto Ley No. 5 de 1997, que hace de ella una figura moderna y práctica.

La Ley que regula los Fideicomisos es reconocida como "un paso importante en la ampliación de los servicios que el sector financiero existente en Panamá ha venido rindiendo a la comunidad internacional" (Noriega Perez, Jose Ángel. Fideicomiso. Legislación vigente en la República de Panamá. Panamá: 1987. pág. 64) .

El Fideicomiso puede ser constituido mediante instrumento público o privado, sobre bienes de cualquier naturaleza, presentes o futuros, sobre bienes determinados, o sobre todo o parte de un patrimonio, de personas naturales o jurídicas, residentes o no residentes de la República de Panamá.

Los bienes en el fideicomiso constituyen un patrimonio separado de los bienes personales del fiduciario y no pueden ser secuestrados ni embargados, salvo por obligaciones incurridas o por daños causados con ocasión de la ejecución del fideicomiso. Por ello, su importancia como instrumento financiero de exportación por parte de los abogados.

2. Ventajas de los Fideicomisos.

Los fideicomisos pueden ser tanto revocables como irrevocables y se pueden nombrar beneficiarios y fiduciarios sustitutos.

En los fideicomisos revocables, el beneficiario, así como el fiduciario podrán ser reemplazados en cualquier tiempo, por el fideicomitente o por una persona a quien éste haya autorizado para hacer tal reemplazo.

Los fideicomisos constituidos de conformidad con las Leyes de la República Panamá, podrán sujetarse en su ejecución a una ley extranjera, si así lo dispone el instrumento del fideicomiso.

La Ley panameña establece que estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa o gravamen, los actos de constitución, modificación o extinción del fideicomiso, así como los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes dados en fideicomiso y la renta proveniente de dichos bienes o cualquier otro acto sobre los mismos, siempre que el fideicomiso verse sobre bienes situados en el extranjero; Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de fuente panameña o gravable en Panamá; o acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya renta no sea de fuente panameña, aún cuando tales dineros, acciones o valores estén depositados en la República de Panamá.

3. Usos del Fideicomiso.

El fideicomiso es un instrumento efectivo para la protección de su patrimonio y usualmente sirve con fines tales como:

a) Fines Testamentarios. Este tipo de fideicomisos ofrece grandes ventajas tales como: la evasión de procesos sucesorios, lo que permite, sin demoras, que los beneficiarios puedan disponer de los bienes y evita los impuestos sucesorios existentes en otras jurisdicciones.

b) Fines de Inversión. Este tipo de fideicomiso ofrece la ventaja de que si el fideicomitente carece de experiencia en materia de inversión, otra persona con mayor experiencia, pueda manejar de manera profesional estos fondos, ya sea para beneficio inmediato o a largo plazo, con miras a obtener los medios suficientes para el pago de pensiones y jubilaciones.

c) Fines Administrativos. En muchos casos los fideicomisos son constituidos con la finalidad de que un fiduciario posea y administre acciones o bienes de un fideicomitente para beneficio propio o de un tercero, por un término o plazo determinado.

d) Fines de Garantía. En este tipo de fideicomiso se transfiere la titularidad de ciertos bienes a un fiduciario, para garantizar el incumplimiento del fideicomitente deudor, o de un tercero, de tal suerte que el fiduciario pueda proceder a la venta del bien y satisfaga las prestaciones acordadas en favor del fideicomisario. Con este fideicomiso se busca garantizar una obligación, como puede ser el pago de un crédito, la entrega de mercancías o la conclusión de una obra civil, para mencionar algunos ejemplos. Este fideicomiso permite obviar la intervención judicial en caso de incumplimiento, ya que los fondos están debidamente depositados para ser traspasados posteriormente al culminar con lo dispuesto en el contrato de fideicomiso.

El fideicomiso también puede crearse con otros fines, tales como: donaciones; disminución de tributos en otras jurisdicciones; disminución de riesgos sobre patrimonios; y hasta como sustitutos de capitulaciones matrimoniales.

4. Costos.

Los costos derivados de los fideicomisos dependerán de la institución financiera que los provea. Debido a la gran oferta de este tipo de instrumento jurídico, tanto los Banco, como las instituciones fiduciarias manejadas por firmas de abogados, compiten constantemente para atraer clientes en esta materia.

Los abogados en esta materia obtiene, al igual que en las Sociedades Anónimas y los Fundaciones de Interés Privado, ingresos alrededor de los B/. 150.00 anuales en concepto de Agente Residente.

No obstante, los bancos dentro de sus costos de operaciones normales de banca para la administración de los fideicomisos, subvencionan el pago del Agente Residente, mediante la utilización de un abogado de planta interno del banco, ya que su negocio, más que la obtención de dinero por ofrecer el "servicio" de su abogado, es el negocio financiero.

Es así como firmas de abogados han optado por constituir sus propias instituciones fiduciarias, para la administración de fideicomisos, amparadas por nuestra Ley vigente, utilizando las oficinas ya existentes en el exterior, constituidas para el abanderamiento de nave, la venta de Sociedades Anónimas y la constitución de Fundaciones de Interés Privado.

Responsabilidad y Derecho de Autor

Libros
Arosemena, Noriega y Contreras. Sociedades Anónimas. Disposiciones legales vigentes con referencia a decisiones de la Corte Suprema de Justicia. II Edición Corregida y Aumentada. Textos Jurídicos Panameños. Panamá, 1985.

Boutin I., Gilberto. La Fundación de Interés Privado en el Derecho Panameño y Comparado. Panamá, 1997.

Fábrega P., Juan Pablo. Sociedades Anónimas Panameñas. Utilidad, Ventajas y Beneficios. Explicaciones Prácticas. Edición Revisada, Fábrega, López y Barsallo, Panamá, 1992.

Noriega Pérez, José Ángel. Fideicomiso. Legislación vigente en la República de Panamá. Panamá, 1987.

Swiss Bank Corporation (Overseas) S. A. Panamá. Convenio De Cuenta de Fideicomiso. Panamá, 1987.

Leyes y Decretos Leyes
Ley 8 de 1925.
Ley 32 de 1927.
Ley 11 de 1973.
Ley 83 de 1973.
Ley 1 de 1984.
Ley 25 de 1995.
Decreto Ley No.5 de 1997.