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Requisitos de validez del Arbitraje

 

g 2.1.3 Respecto del Tribunal Arbitral. De un modo extensivo somos partidarios que al Tribunal también le alcanza en algo el probar ser capaces sus miembros. Asimilados al tribunal, tenemos los árbitros. Veamos:

El Tribunal. En 1904 se emitieron muchas leyes en la República de Panamá. Entre ellas, las hubo que crearon u organizaron Ministerios, Institutos, Colegios y al propio Órgano Judicial. Este último también está amparado por la sección de organización Judicial de la Constitución Política, de modo que su existencia atiende a dos fuentes, una de carácter constitucional y otra de carácter legal.

Creemos sinceramente que nadie en el mundo cuestionará la validez de un tribunal de justicia, máxime con 95 años de operación ininterrumpida. Sin embargo, hay documentos que lo probarían satisfactoriamente. Lo que se podría impugnar es que funcione de acuerdo a esos documentos, que no es tema de nuestro estudio.

Pero por otra parte, somos del parecer que un tribunal de arbitraje constituido para operar en Panamá, deberá llenar ciertos requisitos: exponer en una carta de motivos la razón de su creación y a quién responde (si a un grupo de profesionales locales o extranjeros, si a un organismo internacional o nacional, etc.). Luego, como cualquier otra persona jurídica, deberá protocolizar su creación en una Escritura Pública expedida por un Notario público idóneo, documento que luego se inscribirá en el Registro Público para poder ser oficial, previo el cumplimiento de los trámites fiscales de rigor, y acogerse a cualquier Ley de complementación que haya disponible.

Al menos una copia autenticada de la escritura o certificación del registro Público debería ser visible en los ámbitos del tribunal para el conocimiento público.

Al momento de llevar la sentencia arbitral a un proceso ejecutivo en Panamá o fuera del país, siempre habrá que acompañar algún documento que pruebe la existencia del tribunal arbitral, que es el mismo trámite exigido para las empresas panameñas y para las empresas e institutos extranjeros a tramitar o radicarse en Panamá. No vemos razón para obviar estos trámites.

Los Árbitros. El tribunal podrá ser una persona jurídica, pero el o los árbitros que lo vitalizan siempre serán personas naturales de distinto carácter profesional. En Panamá, al menos, deberán probar su capacidad general. Si son abogados, además deberán probar que lo son dentro o fuera de Panamá si pretenden fallar en derecho. Si son personas que fallarán en conciencia debido a su carácter de expertos en un área, probar que son expertos en esa área. Y en general, probar que no están comprendidos o alcanzados por las cuales prohibitivas del comercio, o que estándolo, se hayan rehabilitado.

Es ético que demuestren voluntaria y espontáneamente no tener interés de ningún tipo en el conflicto a resolver, pues de lo contrario se dará la revocatoria del mandato por un lado, o se les solicitará declararse impedidos para garantizar la imparcialidad del proceso.

Al concurrir las partes al tribunal arbitral, tienen acceso a información tocante a la cabalidad del o los árbitros que podrán ventilar y resolver su conflicto, y si creyeren que en algo les afecta, podrán recusarlos y pedir otros árbitros, o bien, incluso, dirigirse a otro tribunal.

En Panamá podrían dirigirse a la Sociedad Panameña de Arbitraje, S.A., o al Centro de Arbitraje de la Cámara Panameña de Comercio, y en materia marítima, incluyendo la especialidad laboral marítima, al Tribunal Marítimo de Panamá. También podrían crear un tribunal arbitral con personas de reconocida solvencia moral de dentro o fuera del país. Esas son sus posibilidades internas. Las externas serían dirigirse a cualquier otro Centro menos a los de Panamá.

¿Podría un incapaz ser árbitro? Creemos que sí, siempre y cuando su incapacidad sea lo suficientemente relativa como para poder desempeñarse por sí mismo en el caso de inspecciones in situ y apreciación de pruebas, pues, ¿quién no dudaría del dictamen de un juez arbitral que no ha visto con sus propio medios de conocimiento orgánico-intelectuales las principales pruebas sobre las que reposa el proceso? Igual sucedería con un árbitro ciego que no pudiera apreciar la calidad del objeto del litigio o firmas, y así, sucesivamente.

No obstante, un minusválido -entiéndase, que no puede escribir, caminar o hablar por un accidente o enfermedad, pero que sí puede ver, oír y hacerse entender por diversos medios- sí puede ser árbitro, quedando al arbitrio de las partes el recusar o no, si bien las causales universales de recusación nunca han contemplado esta situación.

Concluyendo: cualquier cosa que pueda hacer un abogado como profesional, sea minusválido o no, podrá hacerla un árbitro que sea letrado del Derecho, siempre y cuando, a nuestro entender, no interfiera en la apreciación de las pruebas. Igual suerte para el árbitro profesional o experto en otras áreas del conocimiento distintas al Derecho.

 

g 2.1.4- En un Proceso Internacional. Por analogía y desprendimiento simple de todo lo hasta ahora expuesto, creemos humildemente que se colige la línea a considerar a este respecto. Por ello, sólo a título ilustrativo, se volverán a mencionar brevemente.

» Si el arbitraje se da afuera de Panamá, las reglas de la capacidad se regirán por las leyes de los países de donde sean nacionales las partes, a probarse ante el tribunal arbitral. Surge la problemática siguiente: ¿se tomará la capacidad de la nacionalidad de las partes o la de su domicilio legal?; ¿se tomará la existencia de la persona jurídica de su domicilio legal o del país de constitución; la del sitio donde están los bienes o donde debió perfeccionarse el contrato? Esas interrogantes serán respondidas única y exclusivamente por el tribunal, en el caso que por contrato previo no se hubieren especificado.

Esto ocurrirá con las partes, sean personas naturales o jurídicas y sus representantes legales. El tribunal determinará quién es capaz y sus requisitos mínimos de aceptación. Las partes deciden esos requisitos respecto de los árbitros en el caso de ser elegidos por ellos.

» Si el fallo se quiere hacer valer en Panamá, ante todo se tendrá que enviar el memorial respectivo conteniendo copia autenticada del fallo, solicitando a la autoridad respectivo el procedimiento exequatur o de reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras en Panamá, y será ese organismo el que dispondrá qué requisitos adicionales tendrá que presentar el interesado para poder conceder el exequatur. Igual ocurriría en el caso de un arbitraje panameño para llevarlo al exterior y hacerlo valer.

» Si el arbitraje ocurre en Panamá, las partes y sus representantes tendrán que presentar sus respectivas calidades ante el tribunal y subsanar cualquier defecto que se encontrara al respecto.

 

g 2.1.5 En un Proceso entre Estados. Hay veces que no se considera al Estado como un ente que pueda o no tener capacidad. Por supuesto, frente a una persona natural, no se puede intentar esto, pero sí a nivel internacional. En nuestra opinión, un Estado deberá reunir ciertas condiciones para poder serlo, además de una población, un territorio y un gobierno.

Deberemos mencionar los casos de los Bantustatos y pseudo Estados que produjo la República de África del Sur, los cuales tienen territorio, gobierno y habitantes, pero no son reconocidos como Estados por la comunidad internacional, igual que otros casos de posesiones británicas o francesas que no reúnen, para el criterio internacional, el carácter de Estado.

Para los griegos clásicos, el hombre era la medida perfecta del macro y micro cosmos, porque no era ni demasiado chico ni demasiado grande. En efecto, el ciudadano común es la medida perfecta de un Estado:

Para "ser" biológica, civil y administrativamente, el individuo debe estar dotado de una identidad particular inscribiéndole en un organismo de registro, para ser reconocido como individuo por otros, formar parte -con el tiempo- de otros organismos, cumplir una serie de normas y políticas para así ser un sujeto que podrá contraer obligaciones y ejercer derechos con un límite de acción y responsabilidad de acuerdo a un Pacto Social o Constitución.

Para "ser" el Estado, necesita nacer (obtener su independencia, o como en algunos casos, crear la identidad nacional), ser registrado como nuevo Estado (reconocimiento), formar parte de organismos internacionales, cumplir las normas del Derecho Internacional aceptadas con anterioridad a su existencia (contraer obligaciones) y participar en la creación o modificación de las mismas (ejercer derechos) de acuerdo a un Pacto Mundial (Carta de las Naciones Unidas).

En ambos casos, el Pacto Social, o Carta, brindan los instrumentos para solucionar los conflictos que puedan darse entre individuos y entre Estados. El individuo que tiene problemas respecto de su reconocimiento como tal, no puede ser considerado totalmente capaz. El Estado al que no se le reconoce como tal, no puede actuar ante el mundo abiertamente (polémica entre la República Occidental de China y la República Popular de China).

Estos requisitos son universalmente conocidos y practicados, por lo que nunca se exige probarlos. Pero un organismo de solución de conflictos entre Estados puede negar el proceso si un país no está debidamente representado por su Ministerio especial o plenipotenciario, quien deberá ser nombrado e investido de facultades por el gobierno constituido de su país. Este sería el único requisito de capacidad que se requeriría a un Estado, interpuesta una persona.

 

g 2.2 EL OBJETO. Indistintamente de cualquier criterio doctrinal, el objeto del arbitraje en sus diversas manifestaciones es el litigio a resolver, que variaría según la materia que se trate. En lo laboral, sobre conflictos colectivos que no admitan una solución judicial o que ésta la haya resuelto de un modo inoportuno. En lo comercial -terrestre, marino, aéreo, espacial- sobre interpretación de Acuerdos, Contratos y su respectiva aplicación. En lo internacional, sobre la interpretación y aplicación de Tratados, Convenios o Acuerdos entre Estados, que incluirían fijación de límites, prevención o finalización de guerras. O la causa del litigio. Hay que considerar dos aspectos en este sentido:

  • Por la materia, refiriéndonos a las diferencias de orden jurídico.

  • Por la persona, refiriéndonos a los litigios interestatales o particulares. Este aspecto a su vez se descompone así:

  • Litigios producto de la interpretación o aplicación de un contrato o compromiso entre particulares.

  • Litigios producto de la guerra en sus varias manifestaciones.

  • Litigios producto de la interpretación o aplicación de un Tratado o Convenio entre Estados.

  • Litigios producto de los Acuerdos, Tratados o Convenios internacionales que no se han podido aplicar por diversas causas entre los Estados signatarios.

Vemos pues, que el objeto arbitral del litigio son las desavenencias a que arriban los Estados y particulares por la interpretación y aplicación de sus Contratos, Convenios o Tratados, bien por ser confusos los términos en los que se redactaron, bien porque no se han podido aplicar por alguna causa, bien porque ya se ha desatado un conflicto pese a todo.

Existiendo lo anterior como base, ya hay materia que llevar a un arbitraje para señalar la correcta interpretación, aplicación o las reglas de indemnizar, señalar responsabilidades y otros aspectos.

 

g 2.2.2 Requisitos del Objeto. Se parte de la premisa que el objeto del Contrato o Tratado reúne los requisitos mínimos del Derecho Privado o Público para existir. Como quiera que este es un estudio, una investigación comparativa, emplearemos los requisitos que pide le legislación panameña respecto del objeto, y a nivel internacional, las reglas y costumbres internacionales.

Para nuestro Código Civil, reflejo de las codificaciones mundiales de herencia románica, tenemos:

ARTÍCULO 1122: Pueden ser objeto de Contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros Contratos de aquellos cuyo objeto sea prácticar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 912.

Pueden ser igualmente objeto de Contratos todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

ARTÍCULO 1123: No podrán ser objeto de Contratos las cosas o servicios imposibles.

ARTÍCULO 1124: El objeto de todo Contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del Contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo Convenio entre los contratantes.

Siguiendo el criterio anterior, el objeto del litigio necesita centrarse sobre aspectos, abstracciones o materias que cumplan estos requisitos:

  • Ser Lícito, esto es, que la ley claramente no lo prohiba o pueda llevarse a cabo sin violentar el ordenamiento jurídico positivo. Esto se traduce libremente como algo que está dentro del comercio de los hombres. Lo contrario sería referirse a un objeto ilícito tal como la trata de blancas, venta sobre la personalidad humana -esclavitud- y otros.

  • Ser Posible, bien el presente o en el futuro, como simple noción de justicia. Por tanto, podemos considerar imposibles los conflictos basados en contratos sobre la extinción de la vida humana, tráfico de estupefacientes, venta civil del territorio de un Estado y otros como venta sobre bienes considerados no sólo patrimonio histórico nacional, sino mundial.

  • Ser Determinado, la determinación del objeto del litigio estará restringida a la voluntad de las partes al suscribir el compromiso o Cláusula Compromisoria, pudiendo determinar una restricción total o parcial de las materias sobre las que podrá versar el arbitraje. Así, el compromiso o la Cláusula podrán especificar que el arbitraje se realizará sobre la interpretación, aplicación u otro aspecto del contrato, y la decisión tomada será en equidad, en derecho o en alguna combinación aceptable.

En materia internacional, las diferencias deben considerarse según sean:

  • Jurídicas, que pueden ser resueltas entre las partes de común acuerdo según las normas jurídicas existentes al momento de surgir una diferencia sin modificación del Derecho Interno de los Estados.

  • Políticas, que no pueden ser resueltas sobre las bases del Derecho vigente, por ser éste el motivo del conflicto. O sea, estas diferencias conllevan la modificación del Derecho Interno Positivo. Estos dos aspectos, de modo puro, se dan con dificultad, pues casi todos los conflictos internacionales tienen por partes iguales diferencias jurídicas y políticas.

  • Jurisdiccionales, o no Jurisdiccionales, según los principios del Derecho Internacional Público, los Estados deberán acordar si la diferencia será dirimida con arreglo judicial -jurisdiccional- o arbitral -no jurisdiccional-, pudiendo ser, en el último caso, en derecho o equidad.