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La Idoneidad de los Testigos y
la Validez del Testamento Abierto en Panamá
Especial referencia al Ordinal 7º del artículo 713 del Código Civil

 

Seguidamente el artículo 727 del mismo Código Civil, reafirma la necesidad de que en el acto de otorgamiento del Testamento participen los testigos que puedan hacerlo, expresando textualmente lo siguiente:

"El testador expresará su última voluntad al notario y a los testigos.

Redactado el Testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento, se leerá en alta voz, para que el testador manifieste si esta conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador y los testigos que puedan hacerlo.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él, y a su ruego, uno de los testigos instrumentales, u otra persona, dando fe de ello el notario. Lo mismo se hará cuando uno de los testigos no pueda firmar.

El notario hará siempre constar que a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento."

La legislación panameña, como hemos visto, establece la ineludible participación de testigos en el otorgamiento del testamento ante notario, y es preciso que quienes intervengan en ese acto, con tal carácter, sean idóneos para ello, pues de no ser así, deviene en ineficaz la última disposición del testador, cuya validez depende de que en su otorgamiento se hayan observado las formalidades que la Ley establece, tal como lo expresa el artículo 719 del Código Civil.

La función de los testigos instrumentales que intervienen en los actos celebrados ante notario, aparece regulada en el artículo 1735 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

"Todo acto o contrato que deba quedar en el protocolo, deberá suscribirse con la firma usual de los otorgantes, por dos testigos mayores de veintiún años, vecinos del circuito de la notaria y de buen crédito y por el notario, que dará fe de todo; los dos testigos se llaman testigos instrumentales.

Los testigos instrumentales deberán estar presentes al tiempo de leerse el instrumento a los otorgantes, oír que estos lo aprueben y ver que lo firman.

Si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego un testigo diferente de los instrumentales, que reúna las circunstancias que en estos se requieren."

El artículo en cita establece, claramente, que la función de los testigos instrumentales en general es la de presenciar el acto de lectura del instrumento, oír la aprobación y ver que los otorgantes lo firmen, aseverando con ello la veracidad del relato notarial. Son los testigos instrumentales, como dice la doctrina, quienes: "intervienen como coadyuvantes o colaboradores de la fe pública notarial en los casos especificados por el Legislador" (Miguel Angel del Arco Torres-Manuel Pons González. Diccionario de Derecho Civil, Editorial COMARES, 1999, Granada-España).

Para el caso de los Testigos Instrumentales en los testamentos abiertos, su función es mas activa, ya que como establece el Código Civil, ellos autorizan junto con el notario el otorgamiento solemne de la disposición de última voluntad. Al respecto, DIEGO ESPIN CANOVAS, Catedrático de Derecho Civil, se ha expresado en los siguientes términos:

"Los testigos no sólo constituyen, dando fe del otorgamiento del testamento, un requisito esencial de su validez, sino que, aprovechando su presencia en el acto, cumplen también otras funciones importantes ligadas a la anterior, a saber: servir de medio de identificación de la personalidad del testador, cuando le conozcan, y servir también para apreciar la capacidad legal del testador para este acto, lo que tendrá especial trascendencia práctica en cuanto se refiere a las facultades mentales del mismo". (ESPIN CANOVAS, Diego. MANUAL DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL, Vol.. V, 5ª edición, 1978, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p.259)

La función de coautorizante que la Ley atribuye a los testigos instrumentales, junto con el notario la establece el artículo 717 del Código Civil, al señalar textualmente:

"El notario y dos de los testigos que autoricen el testamento deberán conocer al testador; si no lo conocieren, se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo notario y de los testigos instrumentales.

También procurarán el notario y los testigos asegurarse de que a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

Igual obligación de conocer al testador tendrán los testigos que autoricen un testamento sin asistencia de notario en los casos de los artículos 732 y 733".

Mas adelante el artículo 726 ibídem reafirma tal función al expresar: "El testamento abierto deberá ser otorgado ante notario y tres testigos idóneos".

Esta función de co-autorizador que tienen los testigos instrumentales, respecto a los actos de disposición de última voluntad, lleva consigo las responsabilidades expresamente señaladas en la Ley como lo son: la de ver, conocer, entender al testador y asegurarse de que él tiene la capacidad legal para testar, tal como lo establecen los artículos 717 y 726 referidos.

La intervención de los testigos instrumentales en el acto testamentario, como hemos dicho, tiene un carácter activo, y su función junto con el Notario, es la de autorizar, con el lleno de las formalidades y en un solo acto, el Testamento abierto que se les presente para tales efectos, y es por ello que la Ley exige, a quienes participen como tales, el tener determinadas cualidades para dar a este acto solemne el sello de publicidad y acreditar con ello que no se ha hecho clandestinamente. En este sentido cabe citar lo expuesto por MARIA ANGUSTIAS MARTUS CALABRUS que, refiriéndose a la importancia de los Testigos Instrumentales que participan en la autorización del Testamento, señaló:

"Con todo, las causas de inhabilidad de los testigos testamentarios son más rígidas que las de los testigos de la prueba ante los Tribunales (art. 1245 a 1247). La razón no es otra que la diversidad de funciones atribuidas a unos y otros testigos. Éstos -los que sirven sólo de medio de prueba- afirman lo que conocen por haberlo presenciado o por las noticias de terceras personas, debiendo ser, su afirmación valorada por el Juez, en virtud de las reglas de la Sana crítica (art.. 1248C.c y 659 L.E.C.). Pero aquellos no sólo son, o pueden ser, medio de prueba de lo acaecido en el otorgamiento sino que, sobre todo, son requisitos esenciales para la validez y eficacia del testamento: son una solemnidad." (MARTOS CALABRUS, María Angustias, Las Solemnidades del Testamento Abierto Notarial, Editorial Comares, Granada-España, Edición 2000, p.p. 99 y 100)

Estas cualidades que la Ley exige a las personas que con el carácter de testigos instrumentales participen en la autorización del Testamento, se encuentran reguladas en el Título III, Libro III del Código Civil, remisión expresa que el artículo 1737 del mencionado Código establece.

Precisamente el artículo 726 del Código Civil citado anteriormente, señala que los testigos, ante los cuales se otorgue el testamento, deben ser idóneos, es decir, que ninguno de ellos adolezca de algunas de las causas de incapacidad que fija el artículo 713 del Código Civil.

Entre las causas que afectan la idoneidad o capacidad para ser testigo en un testamento, esta, la consagrada en el ordinal 7º del artículo 713 del Código Civil, que textualmente señala lo siguiente:

Artículo 713: No pueden ser testigos en los testamentos:

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7. Los dependientes, amanuenses, criados parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante.

La razón de ser de este precepto obedece al laudable propósito de mantener la dignidad de la profesión notarial, dado que el fedatario público ha de aparecer revestido de una imparcialidad absoluta, sin que exista el menor pretexto para cuestionarla. El Tribunal Supremo de España refiriéndose al artículo 681.7 del Código Civil español, cuyo texto antes de las reformas, era idéntico al 713 del Código Civil de Panamá, declaró en Sentencia del 16 de diciembre de 1975, lo siguiente:

"el propósito del legislador al consignar la prohibición a que venimos aludiendo es la de velar por la dignidad e independencia de la fe pública notarial, eliminando de la posibilidad de testificar en los instrumentos autorizados por un Notario determinado, a los ligados con él por lazos de dependencia".

Por las funciones que han de desempeñar los testigos, la doctrina, ha identificado tres cualidades que deben concurrir en ellos, resaltando entre ellas la imparcialidad e independencia con la que deben contar para el ejercicio de tal encargo. Al respecto se ha señalado lo siguiente:

"Por razón de las funciones que han de desempeñar tres son según ha dicho un autorizado autor, las condiciones o cualidades de que deben estar adornados los testigos que intervienen en el otorgamiento de los instrumentos públicos a saber: 1º capacidad intelectual; 2º probidad, y 3º imparcialidad".

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".....la tercera se contrae a sus relaciones con el otorgante, debiendo ser excluidos los que por consecuencia de dichas relaciones no tengan la debida imparcialidad o se encuentren en condiciones por las que pueda dudarse de ella, como sucede con los parientes, criados y dependientes de los interesados o del notario, y con los mismos favorecidos por el instrumento en que intervienen". (Fernández Casado, Miguel. Tratado de Notaria, pág. 491, citado por MANRESA Y NAVARRO, José María, COMENTARIOS AL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, Tomo V, Instituto Editorial Reus, Centro de Enseñanza y Publicaciones, S.A., Madrid 1951, p. 465)

En lo que hace referencia a las relaciones de dependencia con el Notario autorizante, la doctrina y jurisprudencia española se han pronunciado frecuentemente sobre el tema, con una interpretación inflexible, estimando inhábiles a todos los que tengan relación subordinada al Notario, reciban o no un sueldo o salario, atribuyendo en algunos casos la condición de amanuense al que presta habitualmente sus servicios al Notario, poniendo en peligro su imparcialidad. Al respecto es oportuno citar la Sentencia del Tribunal Supremo de España del 20 de junio de 1928 que al referirse al concepto de dependiente señaló:

"Mientras no se reforme el número 8º del artículo 681 del Código Civil, o se defina por el poder legislativo lo que se debe entender por dependientes, amanuenses o criados del notario autorizante, hay que sostener la recta interpretación de este Tribunal en Sentencia de 21 de enero de 1907, 11 de enero de 1920 y 1 de diciembre de 1927, o sea, que no es aplicable el concepto que de ellos daba el artículo 70 del reglamento Notarial de 1874, y sí los preceptos del CC, y por tanto, carece de validez el testamento en que interviene como testigo un amanuense del notario autorizante, sin que desvirtúe esta falta de circunstancia de no comprobarse que aquel cobraba salario o viviera fuera de la casa del notario, ya que el Código no restringe en forma alguna su precepto prohibitivo". (JOSÉ LUIS ALBACAR Y JAIME DE CASTRO GARCIA. CÓDIGO CIVIL. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial TRIVIUM, Madrid, pág. 336)

La jurisprudencia citada, resalta el concepto de dependencia que indudablemente crea la incompatibilidad para ejercer la función de testigos en la autorización de testamentos abiertos.

Esta cualidad de independencia con la que deben contar cada uno de los testigos que participen en el otorgamiento de un testamento abierto la exige el ordinal 7º del artículo 713 del Código Civil. Con relación a ello la jurisprudencia española decretó la nulidad de un testamento por inidoneidad del testigo, el cual acudía habitualmente o, al menos, con notable periodicidad o frecuencia a trabajar, por las tardes, en el estudio-despacho del notario, lo que engendraba una dependencia de hecho, al margen de que no existiese afiliación a la seguridad social, lo que motivó el siguiente pronunciamiento judicial:

"Se ha interpretado erróneamente el párrafo 7º del artículo 681 del CC, alegación que se hace al amparo del número 1º del artículo 1692 de la LEC y procede igualmente su desestimación pues, como acertadamente dice la instancia, el propósito del legislador al consignar la prohibición a que venimos aludiendo es la de 'velar por la dignidad e independencia de la fe pública notarial' eliminando de la posibilidad de testificar en los instrumentos autorizados por un notario determinado a los ligados con él por lazos de dependencia: prohibición que ha de alcanzar a los que, sin cumplir las condiciones de afiliación laboral reglamentarias, de hecho, mantienen con el notario tal relación, según afirma la doctrina de este Tribunal en la interpretación del precepto, aunque sea en apariencia contradictoria, dada la variedad de matices a que el hecho se presta; y refiriendo esa doctrina al caso de autos, esa dependencia ha existido por la prestación de trabajos por el señor G. de forma habitual en la notaria: unas veces en oficio de copista o mecanógrafo, otra como auxiliar del oficial en gestiones relacionadas con la oficina, de forma que patentizan la dependencia del mismo titular de la notaria....." (JOSÉ LUIS ALBACAR Y JAIME DE CASTRO GARCIA. CÓDIGO CIVIL. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial TRIVIUM, Madrid, Edición 1991 págs. 262-263)

De lo expuesto, queda clara la importancia que el estricto cumplimiento de las formalidades tiene para que los testamentos otorgados al amparo de nuestra legislación sean válidos. Hemos hecho énfasis, en las cualidades de credibilidad e imparcialidad que deben adornar a los testigos instrumentales que participan junto con el Notario en la autorización de este acto de disposición de última voluntad, pues como viene aclarado por la jurisprudencia y la doctrina, de no ser así, ello acarrea como consecuencia inevitable la nulidad absoluta del testamento.

Responsabilidad y Derecho de Autor