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La Mediación - Instrumento de Solución de Conflictos

 

g III. LA MEDIACION COMO PARADIGMA

A. LA MEDIACION Y EL SISTEMA JUDICIAL

La Constitución Política de la República de Panamá en su Título VIII LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, Capítulo 1º Organo Judicial, en su Artículo 198 dice: "La administración de justicia es gratuita, expedita e ininterrumpida. La gestión y actuación de todo proceso se surtirá en papel simple y no estarán sujeta a impuesto alguno...."16

Bajo este marco conceptual de lo que la administración de justicia debe ser y entendiendo que la jurisdicción17 "es la facultad de administrar justicia", pareciera que hay un contra sentido cuando en efecto, la gratuidad exclamada en la Constitución no se hace realidad cuando las partes van a un proceso.

También es un contra sentido lo de expedito e ininterrumpido. Es patente la mora judicial que se convierte en noticia de todos los días; lo ininterrumpido del proceso también deja que pensar toda vez de que hay situaciones que quedan interrumpidas para una nueva fecha que bien puede darse para una, dos o más semanas, ya que la agenda del juez está comprometida con otros procesos.

Sobre el particular, en su intervención sobre el tema La Mediación y la Administración de Justicia, la Lcda. Corina Cano Córdoba18, refiere lo siguiente:

Se requiere de una nueva cosmovisión en la dinámica social, a través de una agenda que represente muchos desafíos, impulsando mecanismos de justicia participativa, con una visión amplia, solidaria y comunicativa, a fin de fijar las pautas de tipo educacional y preventiva en la que se priorice las relaciones entre los seres humanos.

Frente a un sistema de Justica lento, burocrático, colapsado, agregando la inseguridad que todo ésto produce, a quienes acuden a los Tribunales con el objetivo que se le reconozcan sus derechos, surge la necesidad de incorporar, un sistema que constituya una solución integrada a través del diálogo y la cooperación....

La óptica para lo cual las Universidades forman a los estudiosos del Derecho, se plasma en una concepción tradicional, influenciada por una cultura autoritaria en la que se les transmite a los abogados en formación, que las situaciones conflictivas son entendidas como un enfrentamiento de voluntades o choque de posiciones.

Por otro lado, los abogados se preparan para una batalla, en la que el proceso judicial viene a constituir la forma legítima para resolver la contienda, donde el abogado representa casi exclusivamente a sus clientes, en la que la sociedad se ha hecho una imagen contenciosa de la función de la Administración de Justicia y el rol del abogado.

 

1. CAMBIO CULTURAL EN MATERIA DE JUSTICIA

En la preparación de esta monografía, logramos encontrar el trabajo de la Dra. Femenia, que se entitula "Reforma de la Justicia en Latinoamerica y Cambio Cultural"19.

La autora, Nora Femenia Ph.D., se dedica al asesoramiento tanto de entidades de gobiernos en Estados Unidos de Norteamérica, como de Latinoamérica en materia de negociación, entrenamiento y enseñanza teórico-práctica de mediación, así como de arbitraje. El diseño de sistemas de solución de conflictos es otra de las áreas, a la que la Dra. Femenia le dedica su tiempo e investigación.

Consideramos que el tema en que incursiona la Dra. Femenia, es de interés al estudio que presentamos sobre mediación. Los extractos que proponemos tienen el objeto de ilustrarnos de por qué el instrumento de la mediación toma posición relevante en nuestro hoy cambiante, en especial en relación al sistema judicial de nuestros países latinoamericanos.

Algunos de los pasajes, que puntualizamos, permiten observar que la corporación judicial requerirá cambios sustanciales en su estructura y en la cultura20 misma de solución a las controversias, objeto que aqueja a la mayoría de los ciudadanos de nuestros países. A este tenor, nos dice la Dra. Femenia lo siguiente:

JUSTICIA TRADICIONAL

Un gobierno efectivo se basa en instituciones legales y judiciales para cumplir los objetivos interrelacionados de asegurar desarrollo del sector privado, promover el desarrollo del resto de la sociedad y combatir la pobreza. Un sistema judicial que funciona eficazmente es la base del desarrollo económico....un sistema judicial eficiente está diseñado para resolver conflictos de manera rápida, normatizada e integrada dentro de las costumbres de esa sociedad...

Actualmente, los sistemas judiciales latinoamericanos21 son incapaces de asegurar estas funciones, y de responder a las necesidades, tanto del sector privado como de los habitantes en general, especialmente los más pobres.

La reforma de los sistemas juiciales, impulsado parcialmente por instituciones internacionales de desarrollo, es parte de un proceso de cambio global que empieza por redefinir el rol del estado y su relación con la sociedad civil22.

Hay muchos ejemplos en el continente de los problemas que aquejan hoy a la provisión de justicia.23 Un listado incompleto de esos problemas incluye, necesariamente, la generalizada falta de independencia del poder judicial....el acceso universal a la justicia y la existencia o no de medios alternativos de resolución de controversias tiene que ser reevaluados....

Estos problemas crónicos en los sistemas de justicia latinoamericanos, conjuntamente con regímenes políticos autoritarios, han causado un nocivo impacto psicopolíticos en la gran mayoría de la población, manifestada como una generalizada percepción, de la inutilidad o inaccesibilidad de la justicia....La percepción generalizada es que la justicia es demasiado lenta, corrupta, costoso o simplemente ineficiente para resolver problemas de la vida cotidiana de la población...

REFORMA JUDICIAL

Debe comprender: Principios y valores acerca de la interacción de las personas. Inclusión de todos los sectores sociales en la provisión de justicia. Apoyo irrestricto al principio de auto-determinación de las personas. Imparcialidad estricta de los intermediarios. Promoción en las partes de una mentalidad cooperativa (win/win).24

Percepción Generalizada Acerca de la Justicia.

Servicios eficaces y accesibles. Rapidez de los procedimientos. Transparencia y responsabilidad de los agentes de justicia.

Sistema de Justicia Eficiente.

Actitud de servicio al público. Actualización permanente de la capacidad institucional. Promoción de métodos alternativos que aumenten la confianza pública en terceros intermediarios. Evaluación permanente de la satisfacción de las partes.

Mediación y cambio cultural.

La introducción de los métodos de resolución alternativa de conflictos tienen la particularidad de ofrecer un marco filosófico distinto. Tal como se la ofrece en los E.E.U.U. la mediación se asienta sobre varias premisas básicas que son los valores aceptados en esa cultura. Alguno de esos valores son:

• El principio de respeto a la auto-determinación de las personas

• El principio de la imparcialidad

• El principio de la confidencialidad

• El principio de la competencia

Estos valores tienen que estar tematizados dentro de la cultura, y ser consonantes con otros aspecto de ella, como por ejemplo la educación. Es por este motivo, la interrelación de los valores de la mediación con los valores de la cultura que la propone, en general, que se habla de la introducción de la mediación como un profundo cambio cultural, como un cambio paradigmático.

 

2. LA ETICA Y LA MEDIACION

La Dra. Femenia sobre el particular comenta que:

Una aplicación escrupulosa del instrumento de la mediación bajo estos valores(los arriba citados), lleva a un estudio de la ética como el punto de confluencia entre la práctica y los valores propuestos. La mediación, en este momento, trae consigo un conjunto de valores específicos que son necesarios para su eficacia.

¿Cómo podemos establecer dichos valores, dentro del proceso de la reforma de la justicia que está en marcha?

Solamente estando conscientes de los permanentes dilemas éticos que la observación cuidadosa de los valores propone a lo largo del proceso. Una discusión de estos dilemas nos lleva a ponderar los siguientes temas:

Dilemas Eticos de la Mediación:

• Preservando la imparcialidad;

• Manteniendo la confidencialidad;

• Obteniendo el consentimiento informado de las partes;

• Resguardando la auto-determinación de las partes;

• Manteniendo una actitud no directiva;

• Separando la mediación de la terapia y del consejo legal;

• Previniendo el daño a las partes a consecuencia de la mediación;

• Evitando el abuso de las partes hacia la mediación;

• Manejando los conflictos de intereses;

• Mantenerse dentro de los límites de la competencia propia.

 

 

16. El espíritu de la norma constitucional igualmente se expresa en el Art. 1 del Código de Procedimiento Civil que dice: La Administración de Justicia es pública, gratuita, expedita e ininterrumpida.
17. Art. 227 del Código Judicial de Panamá.
18. Exposición del Tema: LA MEDIACION Y LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Por: Lcda. Corina Cano C. por Panamá, ante el Eje Temático # 1 "Mediación y Administración de Justicia" en el 1er. Congreso Mundial de Arbitraje celebrado en Panamá, 19 de octubre de 1999.
19. Femenia, Nora. http://www.inter-mediacion.com/papers/reforma_justicia_cambio_estructural.htm
20. La Dra. Sánchez Durán en su apartado sobre : La Mediación y el cambio paradigmático señala:
Nuestro sistema judicial, la forma en que actualmente está conformada la administración de la justicia responde a un determinado contexto cultural. Es el fruto de una larga evolución, que finalmente ha cristalizado en la atribución al Estado de la pacificación de los conflictos y la restauración de la paz social, función que cumple el Poder Judicial, aplicando una reglas preestablecidas (normas jurídicas) a los casos que ante los tribunales se plantean (impartir justicia), todo ello en el marco de un Estado de Derecho.
Este paradigma cultural, no obstante, implica respecto del conflicto y su resolución un determinado ideario:
• Se basa en una orientación distributiva del conflicto: el conflicto es definido como una disputa entre aspirantes a los mismos recursos en la que "el ganador se apodera de todo". Es lo que los estudiosos del conflicto han denominado como un juego de suma cero.
• La respuesta ideal al conflicto: es la asignación de los recursos cuestionados a aquella parte que tiene la motivación más elevada en la escala del derecho y la equidad.
21. Chang Vega, Isaac. CURSO DE DERECHO PROCESAL. PARTE ESPECIAL "LOS PROCESOS CIVILES" Universidad Santa María La Antigua, Profesor de Derecho Procesal. Panamá, 1998, p. 119 y 120 nos dice:
La celeridad que se pensó ganar con el proceso oral no ha sido tal en la práctica, pues con mucha frecuencia pierde dinamismo que se pensó introduciría en la administración de justicia. Algo similar pasó en Colombia, razón por la cual Lopez Blanco ha dicho: "Por desgracia....debido a la falta de personal, ayudas mecánicas apropiadas y una adecuada preparación para aplicar este proceso, se convierte en un proceso escrito más, muchas veces tan demorado como el ordinario o el abreviado, y en forma tal que lo que se quiso corregir (la lentitud), en la práctica no ha sufrido ninguna modificación; es así como las controversias sometidas al proceso verbal no son, en efecto, ni más ágiles, ni son más rápidos que las de los otros procesos declarativos, o, dicho en términos más concretos, todos estos juicios son igual de lentos y pesados." (Fuente:López Blanco, Hernán F. INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL COLOMBIANO, Editorial Temis:Bogotá,1980, Vol 1, p. 203)
En Argentina, el Dr. Peyrano, Juez de primera instancia en lo civil y comercial, Profesor de Derecho Civil I, en la Facultad de Derecho de Rosario, después de observar los resultados del proceso oral, opina que en teoría suena bien y parece funcional, pero en la práctica no ha dado buenos resultados en su provincia. (Fuente:Peyrano, Jorge Walter. EN CONFERENCIA dictada en la Primeras Jornadas Sanpendrana de Derecho Procesal, San Pedro Sula, Honduras, Septiembre 15 al 19 de 1988.)
22. La República de Panamá con el fin de fortalecer la vigencia efectiva del Estado de Derecho, a través del mejoramiento de la calidad de los servicios jurídicos y judiciales del país se desarrolla el Programa de Mejoramiento De la Administración de Justicia. Este Programa lo ejecutan el Organo Judicial, la Procuraduría General de la Nación y la Procuraduría de la Administración y es financiado con aporte local, así como con aportes parciales del Banco Interamericano de Desarrollo.

EL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN EL ORGANO JUDICIAL
El Organo Judicial tiene los siguientes objetivos:

- Garantizar el cumplimiento del debido proceso
- Disminuir las barreras de acceso cuidadano
- Agilizar la tramitación de los casos

Existen 6 componentes básicos a través de los cuales se lograrán los objetivos:

1. Descongetión Judicial-Plan de Descarga de Causas Civiles
2. Gestión y Planificación estratégica
3. Capacitación y Carrera Judicial
4. Reorganización y Gestión de los Servicios Judiciales
5. Modificaciones Procesales y de acceso
6. Participación ciudadana

(Fuente: Internet Organo Judicial de Panamá: PROYECTOS JUDICIALES "Programa de Mejoramiento de la Administración de Justicia" Qué es? Y a usted, cómo le beneficia?) 1998
23. La Lcda. Cano nos dice sobre el particular que:

En Panamá, la Administración de Justicia altamente cuestionada, en la que los puntos de mayor inquietud se concentran en: la Mora Judicial que asciende a más de 47,000 casos no resueltos.... Frente a la crisis de la Administración de Justicia antes planteada, se ha venido desarrollando desde julio de éste año, un Programa de Mejoramiento de la Administración de Justicia....Es por ello, que de igual forma dentro del Programa de Mejoramiento... se ha incluído abordar el tema de la Mediación, dentro de las acciones de capacitación de los servidores judiciales....

24. Situación de ganar-ganar, en vez de la que se presenta bajo el sistema jurisdiccional que es de alta Competitividad ("win/lose") donde hay una parte que gana y la otra que pierde.