Versión para imprimir Version para imprimir

Compañías de Capital Celular*

Por: Francisco Pérez Ferreira 1

  Patton, Moreno & Asvat

 fperez@pmalawyers.com

INTRODUCCIÓN

A pesar de la crisis financiera asiática y los tropiezos del mercado ruso, la economía mundial -en términos generales- parece dar muestras de cierta estabilidad y crecimiento, en los umbrales del Siglo XXI.

Entre los varios factores que contribuyen al crecimiento económico global -aunque las naciones altamente industrializadas y tecnificadas no lo reconozcan a diario- se encuentran las jurisdicciones offshore, las cuales de una forma u otra permiten una amplia gama de operaciones, ya sean comerciales, financieras, de colocación y protección de activos, administración de fortunas, entre otras. Basta un vistazo al mapa mundial para verificar la concurrencia de más de treinta países o jurisdicciones que en la actualidad brindan distintos servicios para operaciones extraterritoriales, ya sea que se trate de un principado (p.e., Liechtenstein), una ex colonia británica (v.g., Hong Kong) o una nación (Panamá).

La flexibilidad operativa que ofrecen los centros offshore se da, lógicamente, por la diversidad de instrumentos jurídicos (en algunos casos denominados "productos", bajo una terminología de mercadeo), que coadyuvan a cubrir las necesidades del comercio internacional. Entre los más conocidos se tienen las corporaciones (las tradicionales "sociedades anónimas" y las famosas IBCs o Compañías de Negocios Internacionales), los trusts, aseguradoras cautivas, etc.

Por otra parte, las publicaciones especializadas registran un alto grado de desarrollo en cuanto a creaciones o novedades en la materia. A guisa de ejemplo, se mencionan como nuevos vehículos las fundaciones privadas2, la Nominee Company, la International Headquarters Company, la Dual Resident Company, y las Open-ended Investment Companies (OEIC)3 (todas de Reino Unido), las corporaciones internacionales de Manx y Jersey, la Non-Resident Company de Irlanda, las compañías de responsabilidad limitada (Limited Liability Companies, LLC), que representan ventajas sobre las partnerships4, los STAR Trusts5 y las llamadas "Protected Cell Companies" (PCC), de más reciente aparición6.

El presente trabajo, de corte estrictamene ilustrativo e informativo, tiene por finalidad, en primer lugar, brindar al lector un vistazo descriptivo de las particularidades de las mencionadas Protected Cell Companies (en adelante "PCCs"), que prometen un significativo desarrollo y utilización, para luego verificar su posibilidad de inserción en el régimen jurídico panameño.

ORIGEN Y CONCEPTO

Las interrogantes naturales que vienen a la mente son básicas, a saber: ¿qué es una PCC y de dónde proviene este concepto?

En cuanto a su origen, la respuesta la encontramos en la legislación vigente de Guernsey7. En efecto, producto del marcado interés e influencia de la industria aseguradora y de administración de fondos de la Isla, se adoptó la Ordenanza sobre Compañías de Capital Celular de 19978, la cual entró en vigencia el primero de febrero del mismo año. Posteriormente, Cayman Islands adoptó también una ley para consagrar las llamadas segregated portfolio companies, aunque su uso ha sido circunscrito en esta jurisdicción al negocio de seguros cautivos offshore.

Antes de entrar a describir las características de las PCCs es necesario explicar brevemente las principales razones que motivaron a la industria aseguradora a impulsar una figura tan innovadora.

Como mencionamos en la Introducción, uno de los "productos" existentes en el competitivo mundo offshore es la aseguradora cautiva9. En términos sencillos, una cautiva es "una entidad corporativa creada y controlada ya sea por una sociedad madre, una asociación profesional o un grupo de empresas, cuyo único propósito es proveer cobertura sobre los riesgos de dicha sociedad madre, la asociación o del grupo, como una alternativa a la adquisición de seguros en el mercado tradicional"10. De esta definición se pueden extraer las categorías principales de cautivas, a saber: a) la "pura" (pure captive), es 100% subsidiaria de otra sociedad, a la cual le asegura en forma exclusiva sus riesgos específicos; b) la "mutual" (mutual captive), asegura los riegos colectivos de miembros específicos de una industria y c) la "asociativa" (association captive), que brinda cobertura a los riesgos individuales de miembros de una asociación profesional, comercial o industrial.

Las cautivas representan ventajas comerciales para las empresas que las incorporan y capitalizan. Constituyen vehículos idóneos para la reducción de costos (dan cobertura a cambio de primas más baratas y por medio de ellas se contratan directamente reaseguros sin necesidad de adquirir pólizas en el mercado asegurador tradicional); coadyuvan a una mejor y más cómoda administración de los riesgos y facilitan el flujo de caja del grupo económico o sociedad de que se trate, lo cual conlleva crecimiento económico. Inclusive, ofrecen coberturas sobre riesgos que jamás serían cubiertos por una compañía de seguros tradicional (v.g., pérdidas por huelgas, confiscación o expropiación de bienes, devaluación monetaria, guerra, hurto o pérdida de secretos comerciales, manufactura y almacenamiento de explosivos, contaminación ambiental, etc.). Asimismo, pueden utilizarse para planes de compensación a empleados de las compañías aseguradas.

En algunas ocasiones es posible que una compañía que desee autoproveerse de seguros para cubrir los riesgos en sus operaciones no sea lo suficientemente capaz (en términos económicos e inclusive administrativos) para mantener una aseguradora cautiva propia. Para satisfacer estas necesidades de cobertura de riesgos (fuera del mercado tradicional de aseguradoras), se ha creado en la industria el concepto de "arrienda una cautiva" (rent-a-captive), según el cual la sociedad comparte su cautiva con otras compañías de similar envergadura "arrendando" parte de su capital. En términos simplificados, lo que sucede es que distintas compañías (no relacionadas entre sí) utilizan una misma cautiva para cubrir determinados riesgos, mediante la suscripción de ciertos acuerdos en los cuales -en ocasiones- no se les exije aportación de capital a la cautiva.

El concepto "arrienda una cautiva" tiene un aspecto ciertamente desventajoso, común a la mayoría de las compañías: la cautiva constituye una entidad única frente a los terceros, por lo que su patrimonio entero puede estar sujeto a responder ante reclamos justificados. Por consiguiente, aquellas sociedades que han suscrito un acuerdo para "arrendar" la cautiva no tienen la seguridad de que en el evento en que otro de sus usuarios ponga en peligro el patrimonio de ésta, la respectiva cuota de capital que tenían asignado para la cobertura exclusiva de sus riesgos no se vea afectado por una reclamación legítima. Es decir, nada garantiza que la parte del capital de la cautiva destinado únicamente a la cobertura de los riesgos de una determinada sociedad no sea afectada al ser utilizada para cubrir riesgos de otro usuario.

Para evitar la mencionada debilidad operativa, la misma industria aseguradora en Guernsey ideó una compañía en la cual el capital es segregado en distintas "células protegidas" (protected cells), separando -por tanto- cada célula y apartando el patrimonio que las compone de los riesgos o malos manejos que puedan sufrir las demás segmentaciones de patrimonio (células)11. En otro giro, la compañía es capaz, por vía de sus distintas células, de cubrir cada uno de los riesgos de diferentes empresas, sin que la cobertura de una célula específica afecte a las demás células. Esto constituye, básicamente, el concepto de PCC, cuyas características veremos en la proxima sección.

En base a lo recién anotado, podemos definir en términos sencillos una PCC como:

 Aquella sociedad, cuyo capital social se compone de activos contenidos en distintas partes o segregaciones llamadas ‘células’ (activos celulares), las cuales se consideran separadas e independientes entre sí, y de activos no constitutivos de ‘células’ (activos no-celulares), considerados también como independientes, que tiene como características principal que la porción de capital de la sociedad asignada a determinada célula no responde de las obligaciones asumidas por la compañía con relación a otra célula o a los activos no celulares.

CARACTERÍSTICAS

Con fundamento en la Ordenanza 1998 de Guernsey y en la legislación de Cayman Islands podemos extraer, a grandes rasgos, las principales características estructurales de una PCC:

 A) Entidad legal: tiene personalidad jurídica propia, por lo que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. La creación de las células protegidas con el capital social dentro de la sociedad no implica la creación de una entidad separada de la sociedad por cada célula. Las células no son personas jurídicas distintas de la sociedad originaria12.

B) Capital Social Celular: el capital de la sociedad se divide y agrupa en distintas células (protegidas). Ello conlleva la segregación y protección de los activos que componen cada célula, los cuales son inmunes a las reclamaciones relacionadas con células distintas.

C) Capital Social Nuclear: aparte del capital social constituido por los activos de cada célula particular, la PCC tiene una porción de capital social compuesto por activos generales, denominados como "activos no-celulares", los cuales -como indica su nombre- no se relacionan con célula alguna. Constituye el capital de la denominada "core cell" o célula principal, el cual debe responder por reclamaciones, en la forma que más adelante veremos.

D) Segregación de Activos y Responsabilidades: los activos asignados a una célula específica sólo pueden ser perseguidos por acreedores de la compañía que sean a la vez acreedores de dicha célula, por tanto, estos activos se encuentran "protegidos" contra los acreedores de la sociedad que no tienen un crédito contra la célula en mención13. Las obligaciones que no se relacionen con célula específica alguna implican responsabilidad para la sociedad con sus activos no-celulares14.

La última de las características anotadas, consecuencia de las anteriores, es quizás las más llamativa y significativa a la vez, por la flexibilidad que reviste para este vehículo. Como viene visto, los acreedores que hayan contratado con la PCC con relación a una célula en particular solamente podrán hacer valer sus respectivos créditos contra los activos que componen la célula bajo contrato o relación jurídica y el patrimonio social general (non-celular o core assets), pero no contra los activos de otras células. Conviene señalar que, los activos que componen el núcleo celular (core cell or non-cellular assets) responden una vez se hayan agotado los que constituyen la célula particular sujeta a responsabilidad; es decir, pueden ser perseguidos en forma subsidiaria15. Es preciso anotar que, en principio, si no se expresa en el convenio que se está contratando con una célula específica, los activos generales (no celulares) deberán responder ante una reclamación. El patrimonio nuclear responde frente a los acreedores que hayan contratado con la PCC si en la transacción no se ha contratado con una célula específica.

En resumen, una PCC estructuralmente implica un capital nuclear, un capital celular, activos y obligaciones nucleares y activos y obligaciones celulares. Los activos que componen cada célula y el núcleo celular constituyen una especie de patrimonio de afectación, asignado para responder en forma exclusiva ante obligaciones y acreedores específicos.

Por otro lado, es importante destacar que, dada la estructura corporativa de la PCC, es vital que quienes contraten con ella sepan de antemano la naturaleza del capital de este tipo de sociedad. De conformidad con la Ordenanza 1998, los directores de una PCC pueden ser considerados personalmente responsables en el evento en que contraten a nombre de la PCC sin revelar la característica sui generis de su capital celular16. El grado de responsabilidad de la junta directiva o gerentes de una cautiva PCC es mayor al de las demás cautivas o sociedades. Asimismo, cada vez que se contrate con una célula específica debe hacerse mención de esta circunstancia a la contraparte, para evitar futuras responsabilidades contra la junta directiva. En resumen, en cada transacción debe revelarse la naturaleza de la sociedad (PCC) y si se contrata con una célula en particular o, por el contrario, se está comprometiendo el capital social nuclear.

Las reglas de segragación de capital por vía de las células es oponible también, a cualquier liquidador de la sociedad, ya sea designado voluntariamente o por orden judicial. Inclusive, la estructura celular en comento permite que ante petición de los directores, un liquidador o accionistas de la célula específica se disuelva y liquide dicha célula, sin que se afecten la sociedad per se, el patrimonio nuclear y el resto de las células. Si una célula deviene en insolvencia ello no afectaría el funcionamiento y los negocios de la PCC en general.

CONSTITUCIÓN

Para la formación de una PCC17 se requiere de un nombre, el cual debe incluir "Protected Cell" o "PCC" o cualquier otra expresión autorizada por la Comisión de Servicios Financieros de Guernsey (la "Comisión"). Cada célula en particular debe tener, a su vez, su propio nombre o designación distintiva. Para que se pueda constituir una PCC se requiere de la autorización previa de la Comisión, la cual otorgará su consentimiento siempre que se trate de una compañía:

1. autorizada por la Comisión como un fondo colectivo de inversiones bajo la sección octava de la Ley de Protección al Inversionista (Bailiwick de Guernsey) de 1987;

2. registrada como aseguradora de conformidad con la Ley de Negocios de Seguros (Guernsey) de 1986;

3. de cualesquiera otra naturaleza, según lo determine la Comisión, mediante reglamentos o regulaciones.

Tras obtenida la autorización de la Comisión, y siguiendo los parámetros de la Companies (Guernsey) Law, 199418, el interesado debe presentar una aplicación ante la Corte Real a fin de que se registre el memorandum de asociación y los artículos de incorporación ante el Registrador de Compañías.

Una vez constituida, se podrán emitir las acciones, ya sean celulares o no. Las primeras atañen a las representativas del capital de células específicas y las segundas, por su parte, representan el capital no dividido en células (no celular). Así, habrá tantas acciones celulares como células en las que se divida el capital celular e, inclusive, distintas clases de acciones para una célula específica. Por consiguiente, habrán también dividendos no celulares y dividendos provenientes de las acciones del capital nuclear. La contabilidad de la compañía debe reflejar las subdivisiones patrimoniales correspondientes.

UTILIZACIÓN Y VENTAJAS

Las PCCs son un producto muy novedoso en la industria aseguradora y de fondos mutuos, por lo que la variedad de usos que puedan tener está aun por verse.

Este instrumento jurídico puede ser de gran interés para las grandes corporaciones, sobre todo para las transnacionales o multinacionales, las cuales podrán constituir cautivas PCC, en las cuales cada célula se destine a cubrir riesgos específicos de la sociedad madre, ya sea que dicha distribución de riesgos se haga en base a consideraciones geográficas, por división corporativa o por tipo de riesgo.

Aunado a lo anterior, pueden utilizarse para los esquemas de beneficios de los trabajadores de una empresa o grupo económico, como alternativa a la contratación de seguros de vida, hospitalización, etc. en el mercado de seguros usual o tradicional, así como para la constitución de fondos de inversión19. Inclusive, la cautiva en forma de PCC puede llegar a ser más atractiva en la venta de pólizas de seguros a individuos de gran capacidad adquisitiva20.

La estructuración sui generis que tienen las PCCs las convierte en vehículos idóneos para la operación de fondos de inversión. La industria de administración de fondos encuentra en las PCCs la ventaja de la segmentación del capital, característica única de este tipo de sociedades, que implica necesariamente el resguardo de los distintos capitales de reclamaciones que no se relacionen con una célula en particular. Son ideales para estructurar umbrella funds21. En efecto, cada célula de la PCC puede convertirse en un subfondo, de manera tal que las pérdidas que puedan darse en los instrumentos o valores en los cuales invierta el subfondo no afectarían los activos de los demás subfondos, destinados ya sea a la inversión en otro tipo de valores o en otros mercados.

Inclusive, las PCC podrían autorizarse para ser utilizadas fuera del ámbito de las cautivas y fondos mutuos, para transacciones financieras de múltiples series (multi-series structured finance transactions) como, por ejemplo, en operaciones de titulación de activos (securitisation)22. Veamos:

Supóngase el caso de un banco internacional con activos y operaciones a nivel mundial, con una cartera crediticia compuesta por financiamiento garantizado con hipotecas y prendas sobre bienes situados en distintas jurisdicciones.

En el evento en que el banco requiera una fuerte inyección de liquidez, sin recurrir a muy costosas fuentes de financiamiento externo (préstamos) o sin deseo de cambiar la situación accionaria (mediante la emisión de participaciones socieales, acciones) podría estructurar una operación de titulación de los créditos hipotecarios y prendarios utilizando como su vehículo especial (special purpose vehicle, "spv") una PCC.

Los créditos existentes del banco se transferirían a -cambio de un precio- a la spv-PCC, la cual a la vez emitiría papel de deuda que sería ofrecido al público inversionista (ya sea institucional o no). Los fondos provenientes de los inversionistas se inyectarían al banco y los dineros que se cobrarían por razón de los préstamos garantizados servirían para pagar al inversionista su capital e intereses al momento de la maduración o redención del título respectivo.

Lo insteresante de la utilización de una PCC como spv es que la PCC podría emitir distintas clases de títulos valores (de deuda) para las distintas células que componen sus capital o patrimonio, segmentaciones que representarían a su vez los distintos créditos (y bienes que los garantizan). Asimismo, podría estructurarse la PCC para que tenga tantas células como distintas clases de préstamos existan (dividos, v.g., por áreas geográficas o país o montos o por tipo de garantía). Es decir, para los préstamos hipotecarios otorgados por el banco en Asia, existiría la célula "X", cuyo patrimonio estaría compuesto por los ingresos de dichos préstamos los cuales serían utilizados para el pago de los intereses y capital de los títulos "X", emitidos por la célula X antes mencionada. Sucesivamente, para los préstamos latinoamericanos se podría utilizar otra célula ("Y"), emisora de otro título ("Y"); inclusive, la división podría darse entre préstamos a corto plazo (con su célula y papel de deuda respectivo) y préstamos a largo plazo (con otra célula, cuyo papel tendría un período de maduración mayor).

En el evento de un incumplimiento, en el caso en que el papel X madure y su capital no sea pagado, no se daría un acelaramiento en el pago del papel Y y su respectiva célula Y no tendría que responder por el incumplimiento del pago de X, lo cual disminuiría riesgos para toda la operación. Obviamente, la redacción de los respectivos acuerdos tendrían que contemplar diáfanamente cláusulas que no autoricen la maduración acelerada de los demás "títulos celulares" en el evento en que se incumpla el pago del título correspondiente a una célula específica.

MARCO REGULATORIO INSTITUCIONAL

En Guernsey, la constitución, administración, manejo o uso de las PCCs dedicadas al negocio de los seguros (y en ocasiones reaseguros), se encuentra supervisada por la Comisión, bajo las disposiciones de la Ley de Negocios de Seguros (Guernsey) de 1986 y la Ley de Protección al Inversionista (Bailiwick de Guernsey) de 1987. Por consiguiente, las cautivas PCCs se encuentran sujetas a exigencias de capital mínimo y márgenes de solvencia. En efecto, cada PCC debe demostrar ante la Comisión que cuenta con suficientes activos (no importa la manera en que se encuentre estructurado el capital celular) para hacer frente a los riesgos cubiertos y el volumen de primas. Debe probarse además, que la PCC respectiva está en capacidad de llevar a cabo el negocio de conformidad con los planes suministrados a la Dirección de Seguros de Guernsey23.

PANAMA Y LAS PCCs

Una de las interrogantes que surge en cuanto al tema es la posibilidad de inserción del concepto de PCC en nuestro sistema jurídico.

En primer término, conviene sostener que en la actualidad, bajo el marco regulatorio nacional vigente, no es posible incorporar una compañía con un capital segmentado y de responsabilidad obligacional separada, por conducto de "células", porciones, cuotas, asignaciones o como se les quiera denominar, al estilo de las PCCs. No existe en Panamá norma vigente alguna que autorice este esquema o estructura. Lo más que podría hacerse es una corporación con distintas clases de acciones, las cuales representarían los distintos activos. La contabilidad tendría que llevarse con un esctricto orden para reflejar separadamente las distintas transacciones para cada clase de acciones o bienes. No obstante, este esquema presenta la típica debilidad que se pretende resolver con una PCC: el patrimonio universal y único de la sociedad, exigible por cualquier acreedor.

Es preciso mencionar, por otro lado, que nuestro sistema jurídico en materia de obligaciones rechaza de plano la viabilidad de esta figura. Fundamentamos el anterior aserto sobre la base del principio de responsabilidad patrimonial ilimitada, según el cual las personas han de responder por sus obligaciones con todos sus bienes, presentes o futuros; es decir, con todo su patrimonio24.

No obstante, nada impide -a nuestro juicio- la adopción del concepto de Protected Cell Company, mediante una ley especial25. En apoyo de esta tesis, tenemos los siguientes factores que posee Panamá:

1. larga tradición en la prestación de servicios offshore26;

2. experiencia legislativa en la adopción de institutos o figuras jurídicas foráneas27;

3. régimen jurídico para aseguradoras cautivas y administradoras de cautivas28;

4. moderna legislación regulatoria del mercado de valores (incluyendo fondos mutuos)29.

La legislación especial a la que nos referimos bien puede -a manera de exclusión de un régimen legal específico (como se hizo con la ley de fundaciones privadas con relación a las normas sobre personas)- señalar que a las PCCs no se les aplica el principio general que emana de la codificación civil y que, por el contrario, su régimen de responsabilidad patrimonial sería, exclusivamente, el consagrado en la nueva excerta, con las particularidades que hemos descrito en los párrafos que anteceden para los modelos de Guernsey y Cayman Islands. Nada impide, por otro lado, que las PCCs sean autorizadas en Panamá para ser utilizadas en ámbitos más allá del negocio asegurador cautivo y los fondos de inversión30.

CONCLUSIÓN

Guernsey y Cayman Islands han creado mediante legislación reciente las llamadas Protected Cell Companies o Segregated Portfolio Companies, respectivamente [entendidas éstas como aquellas sociedades en las cuales el capital social es segregado en distintas "células protegidas" (protected cells), las cuales se consideran separadas e independientes entre sí], instrumento jurídico innovador que ha flexibilizado y modernizado la industria aseguradora y de administración de fondos de inversión, principalmente.

Si bien este novedoso concepto jurídico de segregación de capital es hasta ahora exclusivo de Guernsey y Cayman Islands, existen ya iniciativas en otras jurisdicciones offshore para su consagración expresa. En Panamá, bien pudiera estudiarse la posibilidad de su inserción por medio de legislación especial, para lo cual habrá que tomar en consideración lo que aparenta ser la mayor debilidad del concepto: su carácter innovador. En esta materia, no existe pronunciamiento judicial alguno (al menos de conocimiento del autor) y el tratamiento que puedan recibir los activos de una PCC en jurisdicciones distintas de Guernsey o Cayman Islands aun está por verse. No obstante, la ausencia de desarrollo jurisprudencial no debe ser óbice para la modernización de los servicios extraterritoriales y la consagración de nuevos institutos. Si se le teme a la modernidad y al cambio, no se puede avanzar en un mundo tan competitivo como lo es el de la industria offshore.

BIBLIOGRAFÍA

1. The OFC Report 1996/97, The Report of Offshore Financial Centres and Services, Ed. Milton Grundy, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1996.

2. The OFC Report 1997/98, The Report of Offshore Financial Centres and Services, Ed. Milton Grundy, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1997.

3. The OFC Report 1998/99, The Report of Offshore Financial Centres and Services, Ed. Milton Grundy, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1998.

4. The OFC Report 1999, The Report of Offshore Financial Centres and Services, Ed. Milton Grundy, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1999.

5. DUCKWORTH, Antony; STAR Trusts, Gostick Hall Publications, Essex, Cambridge, 1998.

6. PEREZ FERREIRA, Francisco; Las Fundaciones de Interés Privado en Panamá, Editorial Portobelo, Panamá, 1997.

7. TEJADA MORA, Juan A.; "Panamá como Sede Tradicional para Servicios Offshore, frente a otras sedes emergentes", Panamá, 1994 (inédita).

8. VOISEY, Peter; "The Globaldrive Securitisation Programme", European Counsel, Vol. III, No. 1, L&C Publishing Limited, Londres, Febrero 1998, pp. 33-37.

9. BUDD, Elizabeth; "Open-ended Investment Companies. An Emerging Form of Investment Fund", PLC Practical Law for Companies, Vol. IX, No. 7, Legal & Commercial Publishing Limited, Londres, Agosto 1998, pp. 29-37.

10. MILROY, Robert; "Offshore Investment Funds in Jersey, Guernsey, and the Isle of Man", Offshore Finance U.S.A., Vol. 1, No. 1, March-April 1999, pp. 58-60.

11. STUART-YOUNG, Brian; "Advantage Antigua: A Renewed Offshore Finance Centre", Offshore Finance Canada, Vol. 4, No. 1, January-April 1999, p. 46.

12. RIDLEY, Timothy; "Strengthening the Ring Fence. The New Legislative Approach to Segregated Portfolio Companies", Offshore Investment, May 1999, pp. 18-20.

13. Leyes No. 1 de 1984; No. 25 de 1995; No. 59, 60 y 63 de 1996, Decreto Ley No. 5 de 1997 y Decreto Ley No. 1 de 1999.

14. The Protected Cell Companies (Amendment) Ordinance, 1998 [Guernsey]; International Tax Planning Association’s website (www.itpa.org).

* El presente trabajo constituye una versión ampliada y actualizada de la conferencia dictada en el Hotel El Panamá, Ciudad de Panamá, el 13 de Noviembre de 1999, en el Encuentro Internacional de Estudiantes de Derecho, organizado por la Asociación Nueva Generación Jurídica

1 Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá; Presidente de la Asociación Profesionales de la Nueva Generación Jurídica; miembro del Colegio Nacional de Abogados. Abogado asociado a la Firma PATTON, MORENO & ASVAT.

2 Es preciso aclarar que la figura de la Fundación Privada es de vieja data. Han existido en el Principado de Liechtenstein desde 1926. Las versiones austriaca, panameña y la de las Antillas Holandesas son las consideradas novedosas (para éste último caso véase DE BRUIJN, Willen; "The Netherlands Antilles. Hybrid Corporations and a New Fiscal Framework", The OFC Report 1999, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1999, pp. 139-140). Inclusive Bahamas y Gibraltar están considerando seriamente adoptar una ley para introducir este vehículo en su régimen (Vid. CUBY, David; "Gibraltar. Forthcoming Legislation on Foundations, Residency and UCITs", The OFC Report 1999, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1999, pp. 93-95). Para un estudio de la modalidad panameña, ver nuestro trabajo Las Fundaciones de Interés Privado en Panamá, Editorial Portobelo, Pequeño Formato No. 37, Panamá, 1997.

3 Vid. BUDD, Elizabeth; "Open-ended Investment Companies. An Emerging Form of Investment Fund", PLC Practical Law for Companies, Vol. IX, No. 7, Legal & Commercial Publishing Limited, Londres, Agosto 1998, pp. 29-37.

4 Vid. EATON, Chris; "Demand for Creation of New Offshore Products Increases", The OFC Report 1997/98, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1997, pp. 23-24.

5 Los STAR trusts son aquellos fideicomisos creados bajo la ley especial para un régimen alterno de fideicomisos de Cayman Islands de 1997 (Special Trusts [Alternative Regime] Law 1997). Esta ley ofrece a los usuarios -como su nombre lo indica- un sistema legal alternativo para la constitución de fideicomisos. Es decir, en esta jurisdicción usted podrá crear un trust ordinario y otro bajo la STAR Law. Aquellos trusts que se formen al amparo de esta ley no se sujetan a las reglas generales del derecho inglés sobre trusts (por lo que se evita, entre otras cosas, el dilema en cuanto a la naturaleza del trust [si es personal o un purpose trust], y la regla contra las perpetuidades). Sobre el tema recomiendo la lectura del libro STAR Trusts de Antony Duckworth, editado por Gostick Hall Publications, 1998.

6 Uno de los recientes fenómenos observados en varias de las jurisdicciones offshore es la creación de legislación moderna y flexible para la constitución de fondos mutuos (BVI, Bermuda, Panamá [mediante Decreto Ley No. 1 de 1999]), aumentando -por tanto- la importancia de este sector de las altas finanzas.

7 Isla del Canal de la Mancha que constituye una dependencia de la Corona Británica, ubicada al sur de Dorset (Inglaterra) y cerca de la costa occidental de Francia.

8 Su nombre original es "The Protected Cell Companies Ordinance 1997", cuya traducción literal sería "Ordenanza de Compañías de Células Protegidas". He preferido apartarme de la traducción literal y he denominado arbitrariamente a esta clase de corporaciones como Compañías de Capital Celular, aunque es preciso reconocer que la terminología en inglés es preferible, toda vez que es más gráfica o descriptiva del concepto que encierra. La mencionada Ordenanza fue modificada en 1998 por "The Protected Cell Companies (Amendment) Ordinance, 1998" (en adelante "Ordinance" u "Ordenanza", 1998), la cual puede ser consultada en el website de la International Tax Planning Association (www.itpa.org).

9 La isla de Bermuda constituye en la actualidad la jurisdicción offshore líder en la incorporación de aseguradoras cautivas y en la utilización de esquemas "rent-a-captive". Vid. SPURLING, Richard; "Bermuda. A New Force in the Reinsurance Marketplace", The OFC Report 1996/97, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1996, p. 107.

10 TAMOSIUS, Alwin; "The Enigma of Offshore Captives", The OFC Report 1996/97, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1996, p. 65, traducción nuestra.

11 Por su parte, St. Vincent and The Grenadines también modernizó su régimen de aseguradoras mediante la adopción de la International Insurance (Amendments and Consolidation) Act 1998. Esta ley permite, como medida de protección de activos, las "primas protegidas" (protected premium accounts) que introduce elementos de la ley de PCCs de Guernsey (vid. "St. Vincent and The Grenadines. Law on Confidentiality, Insurance and Mutual Funds", The OFC Report 1999, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1999, pp. 149-150.

12 Ordinance 1998, Part I, Formation & Attributes, 1. Protected Cell Companies, Section 2 (a)(b).

13 Ordinance 1998, Part I, Formation & Attributes, 4. Position of Creditors.

14 Ordinance 1998, Part I, Formation & Attributes, 14. Attribution of non-cellular assets and liabilities, Section 1.

15 Ordinance 1998, Part I, Formation & Attributes, Liability of Protected Cell Company, Section 1 (a)(b)(c). Vid. también SIMPSON, William; "Amendments to Guernsey Company Law", The OFC Report 1996/97, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1996, p. 145. Inclusive hay quienes piensan que si se agota el patrimonio de la célula específica que ha contratado el patrimonio no-celular no debe responder subsidiariamente (Vid. RIDLEY, Timothy; "Strengthening the Ring Fence. The New Legislative Approach to Segregated Portfolio Companies", Offshore Investment, May 1999, p. 20.

16 Según la Ordenanza 1998, los directores serán responsables a pesar de que en el pacto constitutivo o en el contrato respectivo se establezcan eximentes de responsabilidad. No obstante, los directores hayados responsables tienen derecho a repetir contra la PCC (únicamente contra los activos no celulares) si demuestran que no actuaron con negligencia, fraude o mala fe.

17 La Ordenanza 1998 permite tanto la incorporación de PCCs como la transformación de una sociedad cualquiera en una PCC.

18 Tal como fue reformada por la Companies (Guernsey) (Amendment) Law, 1996.

19 Vid. MILROY, Robert; "Offshore Investment Funds in Jersey, Guernsey, and the Isle of Man", Offshore Finance U.S.A., Vol. 1, No. 1, March-April 1999, pp. 58-60.

20 LANGLOIS, John; "Protected Cell Companies", The OFC Report 1997/98, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1997, p. 22.

21 Una ilustrativa y educativa clasificación y descripción de fondos de inversión puede verse en "Offshore Investment Funds", Offshore Finance U.S.A., Vol. 1, No. 1, March-April 1999, pp. 20-21, de la pluma de Pierre Miasnikof.

22 Un ejemplo de programas de financiamiento corporativo por vía de "securitisation" de activos puede verse en el recientemente estructurado por Ford Credit, brazo financiero de Ford Motor Company, para el mercado europeo denominado "Globaldrive", vid. VOISEY, Peter; "The Globaldrive Securitisation Programme", European Counsel, Vol. III, No. 1, L&C Publishing Limited, Londres, Febrero, 1998, pp. 33-37.

23 Peter Radford reporta que en diciembre de 1997, existían ya en Guernsey una docena de PCCs. Seis fueron incorporadas para dedicarse a los seguros cautivos, entre ellas una que brinda pólizas de seguros de vida, y el resto como fondos de inversión abiertos. Vid. "Changes to Guernsey Company Law", The OFC Report 1998/99, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1998, p. 123. Por su parte, Peter Crook informa que en la actualidad existen por lo menos nueve PCCs para seguros cautivos (con 23 células) y doce para fondos (con 33 células), vid. "Guernsey. A New Stock Exchange and the Introduction of PCCs", The OFC Report 1999, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1999, pp. 97-98.

24 Ello con sujeción a las reglas de prelación de créditos existentes en la codificación civil y mercantil.

25 En Mauritius, Antigua y Belize se está estudiando la posibilidad de introducir legislación que autorice las PCCs. Vid. LIM, Ben; "New Double Taxation Treaties and Deregulation of Offshore Companies", The OFC Report 1998/99, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1998, p. 163; GUJADHUR, Suzanne; "Mauritius. Changes to Tax Regime and Increasing Regional Rule", The OFC Report 1999, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1999, pp. 131-132; STUART-YOUNG, Brian; "Advantage Antigua: A Renewed Offshore Finance Centre", Offshore Finance Canada, Vol. 4, No. 1, January-April 1999, p. 46; GODFREY, Glenn; "Belize. Planned Radical Overhaul of Sector by New Government", The OFC Report 1999, Campden Publishing Limited, Londres, Inglaterra, 1999, pp. 67-68.

26 Estos servicios han sido definidos por el Dr. Juan A. Tejada Mora como aquellos que "son prestados o dirigidos o manejados, institucionalmente y en algunos casos operativamente también, en Panamá o desde Panamá, respecto de transacciones que se perfeccionan, consumen o surten sus efectos en el exterior de Panamá", vid. "Panamá como Sede Tradicional para Servicios Offshore, frente a otras sedes emergentes", conferencia dictada por el Dr. Tejada Mora en el Seminario "PANAMA: Perspectivas Económicas y su Actualización Comercial", organizado por la Asociación Nueva Generación Jurídica, Panamá, 7-9 de noviembre de 1994.

27 En este sentido, es dable mencionar la consagración del trust (Ley No. 1 de 1984) y más recientemente la fundación de interés privado (Ley No. 25 de 1995), inspirada en la stiftung del Principado de Liechtenstein. Asimismo, mediante Decreto Ley No. 5 de 1997 se modernizó el Código de Comercio, consagrándose varias figuras foráneas, a saber: la prenda general de activos (floating charge), los títulos valores globales, anotaciones en cuenta, las clasificadoras de riesgos y el reporto (todos en materia bursátil, recientemente derogados por el Decreto Ley No. 1 de 1999), la redomiciliación (continuation) en materia societaria.

28 Creada mediante Ley No. 60 de 1996. Por otra parte, se adoptaron en Panamá las Leyes No. 59 y 63 del mismo año, en materia de seguros y reaseguros, respectivamente, para modernizar la industria.

29 Vid. Decreto Ley No. 1 de 1999.

30 Podrían utilizarse, además, para la creación de regímenes de multipropiedad o timesharing. Las células de la PCC estarían constituidas con los distintos bienes sujetos al régimen y serían representativas de los respectivos propietarios.